사  건   2008가합00000  손해배상(기)

원  고   000

피  고   광우병국민대책회의 외 12         

위 사건에 관하여 원고들의 소송대리인은 다음과 같이 변론을 준비합니다.

다    음

1. 야간옥외집회 금지 헌법불합치 결정(2008헌가25)의 요지

헌법재판소는 2009년 9월 24일 관여 재판관 5(위헌):2(헌법불합치):2(합헌)의 의견으로, 해가 뜨기 전이나 해가 진 후에는 옥외집회를 금지하고, 일정한 경우 관할경찰관서장이 허용할 수 있도록 한 ‘집회 및 시위에 관한 법률’(이하 ‘집시법’) 제10조 중 ‘옥외집회’부분과 이에 위반한 경우 처벌하도록 한 집시법 제23조 제1호 중 ‘제10조 본문의 옥외집회’부분은 헌법에 합치되지 아니하고, 위 조항들은 2010. 6. 30.을 시한으로 입법자가 개정할 때까지 계속 적용된다는 결정을 선고하였습니다.

위 결정은 야간옥외집회 금지에 관한 위 집시법 제10조가 집회의 자유의 본질적 내용을 침해하지 않는다는 헌법재판소의 1994. 4. 28. 선고 91헌바14 결정을 변경하는 것이고, 다수의 위헌의견은 위 집시법 제10조 부분은 헌법 제21조 제2항이 금지하는 집회의 사전허가제에 해당하여 헌법에 위반되고, 그에 따라 위 집시법 제23조 제1호 부분도 헌법에 위반된다는 취지입니다.

2. 이번 헌법불합치 결정의 의의

가. 집시법 제10조의 규범력과 실효성은 여전히 유효

이번 헌법재판소의 결정에도 불구하고 집시법 제10조의 규범력과 실효성은 여전히 유효하므로 이를 위반한 경우 처벌되어야 합니다. 왜냐하면, 헌법재판소는 위 조항에 대하여 2010. 6. 30.을 시한으로 입법자가 위 조항을 개정할 때까지 계속 적용된다는 내용으로 헌법불합치 결정을 하였기 때문입니다(참고로 ‘헌법불합치 결정을 하더라도 위 집시법 제10조와 제23조 제1호 부분이 계속 적용되어서는 안 된다’는 적용중지 의견은 소수의견으로 제시되었을 뿐입니다).

나. 위헌심판의 대상은 ‘옥외집회’부분에 국한

이번 헌법불합치 결정의 대상이 된 집시법 제10조는 “누구든지 해가 뜨기 전이나 해가 진 후에는 옥외집회 또는 시위를 하여서는 아니된다. 다만, 집회의 성격상 부득이하여 주최자가 질서유지인을 두고 미리 신고한 경우에는 관할경찰서장은 질서유지를 위한 조건을 붙여 해가 뜨기 전이나 해가 진 후에도 옥외집회를 할 수 있다”라고 규정하고 있는데, 이 중 ‘시위’부분이 아닌 ‘옥외집회’부분에 대해서만 헌법에 불합치한다는 결정을 하였습니다.

시위를 ‘움직이는 집회’로 보아 집회의 개념에 포함하여 볼 수도 있겠으나, 현행 집시법 제2조에서는 ⌜‘옥외집회’는 천장이 없거나 사방이 폐쇄되지 아니한 장소에서 여는 집회를 말하고, ‘시위’는 여러 사람이 공동의 목적을 가지고 도로, 광장, 공원 등 일반인이 자유로이 통행할 수 있는 장소를 행진하거나, 위력 또는 기세를 보여 불특정한 여러 사람의 의견에 영향을 주거나 제압을 가하는 행위를 말한다.⌟고 하여 옥외집회와 시위를 명확히 구분하여 정의하고 이를 규율하고 있습니다.

또한, 주로 도로를 행진하는 방식으로 이루어지는 시위는 집회보다 타인의 법익을 침해하거나 공공의 위험이 훨씬 크다고 할 것입니다. 더욱이 질서유지가 어렵고 그 위험성이 가중되는 야간 시위에 대해서는 일정한 요건 하에 허용되는 야간옥외집회와 달리 절대적으로 금지된다는 것이 집시법 제10조의 입법취지라고 할 것입니다.

다. 야간 시위는 절대적으로 금지됨

이번 헌법재판소의 결정은 야간 시위 부분에 대해서는 판단하지 않았으므로 이번 헌법재판소의 결정으로 야간 옥외집회 뿐만 아니라 야간 시위도 허용된다거나 앞으로 허용될 것이라고 보는 것은 분명히 잘못된 해석인 것입니다. 이러한 의미에서 헌법재판소는 헌법불합치 결정을 하면서 ‘옥외집회’ 부분이라고 명시하였고, 야간 옥외집회와 시위 금지에 관한 헌법 제10조의 규정이 헌법에 위반되지 아니한다고 판시한 종전 헌법재판소의 결정(91헌바14)에 대해 이번 헌법재판소의 결정에 저촉되는 범위 내에서 변경한다고 판시하였던 것입니다.

3. 결론

이번 헌법불합치 결정이 집회의 자유가 다른 기본권에 앞서는 절대적인 권리라고 하거나, 도심지 도로를 무단점거하고 행진하는 것도 무제한적으로 허용된다고 선언한 것은 결코 아닙니다. 즉, 이번 결정이 우리의 잘못된 시위 문화를 정당화한 것은 아니며, 야간에 일반시민과 집회 인근상인에게 피해와 불편을 주는 무분별한 시위도 용납한 것이 결코 아닌 것입니다. 따라서 상인들이 인근에서 영업을 하고 있는 서울광장, 청계광장 등지에서 도로를 점거한 채 가두시위를 전개하는 과정에서 물건을 손괴하는 등 집단적인 폭력을 행사하였을 뿐만 아니라 새벽까지 대규모 군중시위를 전개하는 등 집단적인 폭행, 협박, 손괴, 방화 등의 행위를 한 것은 인근 상인들의 재산에 대한 피해 및 영업방해를 넘어 공공의 안녕질서에 직접적으로 위협을 끼칠 것이 명백한 위법행위에 해당한다고 할 것입니다.

                                                2009.   12.     .

                                                위 원고들의 소송대리인

                                                법무법인 바른

                                                담당변호사 강    훈

                                                담당변호사 이 영 희

                                                담당변호사 박 제 형

                                                담당변호사 최 문 기

                                                변호사 이  헌

                                                변호사 정 주 교

                                                법무법인 서울

                                                담당변호사 안 미 영

                                                법무법인 서광

                                                담당변호사 양 소 영

서울중앙지방법원      제36민사부               귀중