국민을 위한 사법제도개혁 - 검찰관계법에 관하여

                                                변호사 이 헌(시민과 함께하는 변호사들 공동대표)

1. 국회에서 논의 중인 사법제도 개혁 중 검찰관계법은 재정신청 확대 등을 내용으로 하는 검찰청법 개정안을 포함하여 15개 법안에 이른다.

   가. 이 법안 중 우선 주목할 것은 한나라당이 제안한 형법, 검찰청법, 형사소송법 개정안으로서, ① 피의사실공표죄의 법정형을 ‘7년 이하의 징역 또는 10년 이하의 자격정지’로 높이고, 공보검사가 사건 수사 관련 사무를 담당하지 않도록 하는 내용, ② 검찰의 ‘수사권 오·남용 방지’와 관련하여, 포괄적 압수수색 영장청구 금지, 영장집행 압수 대상과 범위의 엄격한 제한, 압수물 조기반환 의무화, 피압수자의 압수수색 물건 반환신청 및 이의신청권 보장, 피의자 재소환 요건을 ‘새로운 증거의 발견’ ‘참고인 진술의 변경’으로 제한하고, 자백 강요나 압박수단으로 소환을 하지 못하게 하는 내용, ③ 기소사건에 대해 무죄판결이 나올 경우 이를 해당 검사의 인사평정에 반영케 하고, 검찰의 감찰책임자를 외부에서 공모해 임용하는 것을 법적으로 의무화하는 내용, ④ 법원의 영장결정에 대하여 신속한 불복제도 등이다.

  나. 또 주목할 안으로서 민주당 등이 제안한 ① 재정신청의 대상을 모든 고발사건으로 확대하는 내용, ② 검사 외에 사법경찰을 수사의 주체로 명문화하고 경찰이 수사한 모든 사건의 검찰 송치를 내용으로 하는 개정안이 있다.

  다. 나아가 그간 검찰개혁안으로 논의되었던 것은, 검찰의 권한을 분산시키는 방안으로서 대검 중수부폐지, 고위공직자비리수사처 설치를 내용으로 하는 방안이 있고, 법원이 주도한 불구속재판 확대와 공판중심주의로 인한 여건하에서 법무부와 검찰이 주장하는 ① 사법협조자 형벌감면제(다른 사람의 범죄사실을 증언하는 사람에게 처벌을 감면해주는 제도), ② 참고인 출석의무제, ③ 사법방해죄(수사기관에서의 허위진술을 처벌하는 제도)등이 있다.

2. 한나라당 안에 대하여

  가. 한나라당의 검찰개혁안에 대해 일부에서는 검찰에 대한 민주적 견제 장치가 빠진 ‘무늬만 개혁안’이라는 비판이 제기되었다. 그동안 수사권 오·남용과 관련하여 일부 시민단체와 학계에서 핵심적으로 요구해온 ‘수사권 독점 해소’ ‘압수수색 영장 요건 강화’ ‘불기소 처분에 대한 재정신청제도의 확대’ 등은 포함되지 않았기 때문이다.

  나. 동의하는 안

     (1) 한나라당 안 중에서 압수ㆍ수색 및 피의자 소환에 관하여, 압수는 그 대상을 구체적으로 기재하도록 하고, 기업의 영업활동에 반드시 필요한 서류 등 장기간의 압수로 영업 등에 중대한 지장이 있는 경우에는 사본을 교부하도록 명시함으로써 과도한 압수수색 등으로 인한 수사권 남용을 방지하며, 진술거부권을 행사하는 피의자에게 오로지 자백강요의 목적으로만 불필요하게 반복적인 출석 요구를 할 수 없게 하고, 공소제기 전 압수물의 환부 또는 가환부 청구에 대해 검사가 이를 거부하는 경우에는 법원에 청구할 수 있도록 한 제도는, 압수물에 대한 구체적 기재가 현실적으로 어렵다는 반론이 있으나, 수사절차에서 수사권 남용을 방지하고, 피의자의 인권보장 및 기업의 건전한 영업활동 보장을 위한 것으로서  이에 동의하는 바이다.

    (2) 또한 기소사건에 대해 무죄판결이 나올 경우 이를 해당 검사의 인사평정에 반영케 하고, 검찰의 감찰책임자를 외부에서 공모해 임용하는 것을 법적으로 의무화하는 내용은, 대부분 검찰 내에서도 논의되고 있는 사항들이거나 이미 시행되고 있어 새로울 게 없다는 지적이 있으나, 그 제도의 취지상 신상필벌 원칙을 강화하고 검찰파쇼의 위험 내지 검찰권의 오ㆍ남용을 견제하기 위한 제도로서 이에 동의한다.

  다. 영장불복제(영장항고제)

    (1) 이 제도는 2006년 론스타 사건을 계기로 법원-검찰의 갈등으로 비화되면서 논의된 제도로서, 현재 영장 기각시 그 이유를 ‘도주 및 증거인멸 우려 없음’라고 간단히 기재하지만, 그 불복 절차가 있으면 모든 재판부가 그 결정 사유를 자세히 기재하고 이에 따라 판례와 같은 기능을 한다는 취지라고 할 것이다.

    (2) 이 제도에 관하여는 구속영장의 재청구를 제한하여야 한다는 반론이 있고, 영장단계에서의 조건부 석방제도와 동반 도입되어야 한다는 지적이 있다.

    (3) 그러나 제안이유와 같이, 영장청구 단계에서 판사의 자의가 자행되는 경우에 국가의 범죄대응능력을 감소시켜 유죄자에 대하여 국가의 형벌권을 적정하게 실현시킬 수 없게 됨으로써 사회방위와 통합을 해치고, 피의자(피고인) 및 피해자의 인권을 침해할 수 있으므로, 영장결정에 대한 신속한 불복제도를 마련하여 적절한 통제가 이루어지게 하고, 일반국민이 보기에 불편한 법원과 검찰 갈등의 제도적 문제를 해소한다는 점에서 이에 동의한다.

  라. 피의사실공표죄

    (1) 이는 국민의 인권보장을 위해 피의사실공표죄의 법정형을 7년 이하의 징역 또는 10년 이하의 자격정지로 상향하여 피의사실공표를 엄벌에 처함으로써 수사 중인 사건의 피의사실이 공표되어 피의자의 인권이 침해되는 일이 없도록 하려는 것이다. 다만 ‘공공의 이익을 위하여 필요한 경우에 진실한 사실을 소속기관 장의 지시에 따라 공표한 때’를 위법성조각사유로 두고 있는지 여부가 불분명하다.

    (2) 이에 관하여 지난해 5월 검찰 관계자가 노무현 전 대통령이 고급시계를 받았다는 내용을 언론에 흘린 데 대해 “빨대’를 색출하겠다”고 하였으나, 당시 수사팀에 전원 불기소처분을 내린 바가 있다. 또 민주당측은 그간의 검찰 수사에 대하여 표적수사 및 정치수사이고, 피의사실 공표 문제와 관련하여 수사 진행상황이 생중계와 같이 언론에 공표되고 있다고 주장하고 있으나, 피의사실공표죄는 최근 5년간 1건의 기소도 없었고, 참여정부 이전부터 대통령 본인과 친인척 비리, 대선자금 사건, 특별검사 사건 등 주요 검찰사건에서 생중계하듯이 수사과정이 언론에 공표 및 보도되었다. 이는 우리나라의 언론기관의 행태와 직접 관련되는 사안으로서 최근 천안함 사건에서 군사기밀에 대한 국민의 알 권리 문제, 흉악범의 얼굴 공개의 문제가 쟁점이 되고 있다.

    (3) 이에 대해 대법원은 “일반 국민들은 사회에서 발생하는 제반 범죄에 관한 알권리를 가지고 있고 수사기관이 피의사실에 관하여 발표를 하는 것은 국민들의 이러한 권리를 충족하기 위한 방법의 일환이라 할 것이나, 수사기관의 피의사실 공표행위는 공권력에 의한 수사결과를 바탕으로 한 것으로 국민들에게 그 내용이 진실이라는 강한 신뢰를 부여함은 물론 그로 인하여 피의자나 피해자 나아가 그 주변 인물들에 대하여 치명적인 피해를 가할 수도 있다는 점을 고려할 때, 수사기관의 발표는 원칙적으로 일반 국민들의 정당한 관심의 대상이 되는 사항에 관하여 객관적이고도 충분한 증거나 자료를 바탕으로 한 사실 발표에 한정되어야 한다”고 판시한 바가 있다(대법원 2002. 9. 24. 선고 2001다49692 판결).

   (4) 이에 피의사실공표의 방법에 대해서는 위 대법원판례의 판시에 따라 “이를 발표함에 있어서도 정당한 목적하에 수사결과를 발표할 수 있는 권한을 가진 자에 의하여 공식의 절차에 따라 행하여져야 하며, 무죄추정의 원칙에 반하여 유죄를 속단하게 할 우려가 있는 표현이나 추측 또는 예단을 불러일으킬 우려가 있는 표현을 피하는 등 그 내용이나 표현 방법에 대하여도 유념하지 아니하면 아니 된다”고 할 것이다.

      또한 피의사실공표죄의 형량은 국민의 알 권리와 피의자의 프라이버시권 간의 조화를 고려하여 입법정책적으로 판단할 문제로서, 위 대법원판례의 판시에 따라, 공표 목적의 공익성과 공표 내용의 공공성, 공표의 필요성, 공표된 피의사실의 객관성 및 정확성, 공표의 절차와 형식, 그 표현 방법, 피의사실의 공표로 인하여 생기는 피침해이익의 성질, 내용 등을 종합적으로 참작할 필요가 있다.

    나아가 피해자의 진술 외에는 직접 증거가 없고 피의자가 피의사실을 강력히 부인하고 있어 보강수사가 필요한 상황이며, 피의사실의 내용이 국민들에게 급박히 알릴 현실적 필요성이 있다고 보기 어려움에도 불구하고, 검사가 마치 피의자의 범행이 확정된 듯한 표현을 사용하여 검찰청 내부절차를 밟지도 않고 각 언론사의 기자들을 상대로 언론에 의한 보도를 전제로 피의사실을 공표한 경우, 피의사실 공표행위의 위법성이 조각되지 않는다고 한 대법원판례(대법원 2001. 11. 30. 선고 2000다68474 판결)도 있음을 고려하여야 할 것이다.

3. 민주당 안에 대하여

  가. 재정신청 제도의 확대

     (1) 이 안은 내용은 재정신청대상을 불기소처분이 된 모든 고발사건으로 확대하고, 법원의 공소제기 결정은 공소제기로 간주하고 법원이 공소유지 담당자를 변호사 중에서 선임하도록 한다는 것이다.

     (2) 검찰의 기소독점을 막기 위해 도입된 ‘재정신청’은 2008년부터 확대 시행되고 있지만 그 취지를 못 살린다는 지적이 있고, 모든 고발사건도 포함하여야 하며, 기소법정주의를 채택한 독일과 달리 기소편의주의를 채택한 우리나라에서는 사법적 통제가 필요하므로 과거의 재판상 준기소절차와 같이 공소유지변호사재도를 도입할 필요가 있다는 주장도 설득력이 없지 않다. 또한 재정신청대상자의 인권보호 등을 위해 형사소송법 제262조의2에서 정한 재정신청사건 기록의 열람ㆍ등사제한에 따라 용산사건 기록공개의 법률위반 문제가 야기되기도 하였다.

     (3) 그러나 재정신청대상을 확대하는 것은 형사소송법의 기본이념인 기소독점주의의 중대한 예외로서 이는 최소한으로 허용되어야 하고, 고발인이 포함되는 경우에는 민중소송화되거나 민사분쟁해결의 수단으로 전락할 우려가 있는 등의 문제점이 있다.

     (4) 또한 재정신청이 2008년 형사소송법 개정으로 모든 고소사건으로 확대 적용된 이후 제도가 활성화되고 있는 시점에서 그 제도가 자리도 잡기 전에 확대를 주장하는 것은 시기적으로도 성급한 측면이 있다고 보여진다.

  나. 경찰의 수사권 독립

    (1) 이 안은 사법경찰도 수사주체로 명문화하고 검ㆍ경 협력관계를 개선하며 경찰이 수사한 모든 사건을 검찰에 송치하도록 명시함으로써 수사 개시ㆍ진행권은 경찰이 독자적으로 행사하되, 모든 수사 종결권과 소추권은 검찰이 행사하도록 하여 경찰의 수사개시ㆍ진행권과 검찰의 수사통제ㆍ소추권을 합리적으로 조화시켜 불합리한 현행 수사구조를 개혁한다는 것이다.

    (2) 검찰이 공소의 제기와 유지를 독점하고, 수사를 주재함에 따라 검찰 권력이 비대하여지는 것을 방지하는 견제장치를 마련하는 제도를 도입하는 것은 당연한 현실이다. 이에 범죄수사와 공소제기ㆍ유지 기능을 분리독립하는 것도 설득력이 있는 주장일 수도 있다. 그러나 근본적으로 검찰권력에 대한 기본적인 견제장치는 법원이고, 법원의 제대로 된 역할과 기능으로 검찰권력을 상당한 정도로 견제할 수 있을 것이다.

    (3) 또한 우리나라 현실에서 경찰 수사권 독립 문제와 연계된 수사권 분점 문제는 역시 아무런 견제 장치 없이 수사의 전권을 경찰에게 맡기는 경우에는, 검찰 권력의 비대화 이상으로 문제가 될 소지가 있는 경찰권의 과대한 집중의 위험과 인권침해 논란의 상시화 우려가 있다고 본다. 그리고 일반 국민은 일제 강점기나 권위주의 정부 시절의 경찰을 더 기억하고 민주화 시대 이후 절대적 권력을 견제하였던 검찰을 더 신뢰한다는 현실적인 측면이 있음을 부인할 수 없다.

    (4) 수사는 그 자체로서 국민의 기본권을 제한할 가능성이 매우 높은 공권력의 행사이므로 수사체계의 변화는 형사사법의 기본체계를 감안하여 수사의 본질, 국가의 권력구조 및 법치주의의 차원에서 신중하게 접근할 문제이어서, 경찰의 수사권 독립에 대해 시기상조라고 볼 수 밖에 없다. 다만 국민의 인권보장과 편의를 위해 기소독점주의의 예외로서 경찰서장이 기소권자로서 청구하도록 되어 있는 즉결심판 제도의 대상(20만원 이하의 벌금, 구류 또는 과료)을 확대하는 방안을 모색할 수도 있다고 본다.

  다. 대검 중수부 폐지, 고위공직자 비리수사처 도입

     (1) 무슨 무슨 리스트 등과 같이 정관계 등 거대 권력과 연결된 사건이 끊임없이 발생하는 상황에서 대검 중수부를 폐지하여도 정치적 중립과 독립을 유지하면서 수사할 기관이 필요할 것이다.

    (2) 그러나 현행 검찰제도에서도 검찰의 독립성과 정치적 중립성을 추구하고 있다. 검찰청법 제4조에서 “검사는 그 직무를 수행함에 있어서 국민 전체에 대한 봉사자로서 정치적 중립을 지켜야 한다”고 규정하고, 공소권 행사의 전국적 균형과 수사의 효율성 보장을 위해 완화된 검사동일체의 원칙을 규정하고 있다.

    (3) 검사동일체 원칙이 폐지되었다는 주장도 있으나, 현행법은 검찰 내부에서의 피라미드 조직구조를 인정하여 내부적 독립을 제한하는 대신 검찰 조직 자체의 ‘외부적 영향으로부터의 독립’을 추구하고 있다.

       이와 관련하여 법무부와 검찰 분리론에 대해서 2002년 법무부 검찰국이 작성한 ‘법무·검찰 역할 분담검토’라는 내부보고서에서, 법무부장관의 지휘·감독권이 폐지되면 검찰권이 남용될 때 대통령이 직접 나설 수 밖에 없고, 이러한 경우 오히려 현재보다 정치적 중립성이 더 훼손되는 결과가 발생하고, 만약 대통령도 견제하지 못하게 검찰을 사법부처럼 완전 독립시킨다면 검찰권이 남용돼 통제 불가능의 국가 혼란 상태가 초래할 수도 있다고 경고하고 있다.

    (4) 고위공직자 비리수사처에 대하여도 과거 수차례 특별검사의 실패사례나 그 대상을 범죄의 유형이 아닌 사람으로 정하는 식으로 별도의 수사기구를 정하는 것도 바람직하지 않으므로, 사실상 과거 특별검사의 상설화하는 것이나 다름 없는 이 제도의 도입에 신중할 필요가 있다고 본다.

   라. 현행 재정신청 제도는 참여정부에서 시행하기로 하였던 것이고, 경찰의 수사권 독립이나 대검 중수부 폐지, 고위공직자 비리수사처 도입은 참여정부에서 추진하려다가 그만둔 제도이다. 민주당이 집권당시 그 제도의 도입을 철회하였던 사유에 대한 납득할만한 설명이 없이 이 제도를 도입하여야 한다는 주장은 납득할 수 없다는 점을 지적하고자 한다.

4. 진정한 법치주의는 자유민주주의와 시장경제의 초석이고, 진정한 자유민주국가의 건설은 법치주의의 확립을 통해서만 가능하다고 생각한다. 최근 흉악범에 대한 국민여론에서 드러나듯이 과거 정부의 사법개혁이 피의자의 인권보장에 역점을 두고 추진하였다면 이번 사법개혁은 범죄로부터 국민의 생명과 안전을 지켜내고 법질서를 확립하는 측면도 고려되어야 진정한 국민을 위한 사법제도 개혁이라고 할 것이다.

     미국에서 인권보장과 진술거부권을 구체화한 미란다 판결은 1966년 미국의 현실을 반영한 것이었다. 그러나 그후 인종차별로 인한 대규모 폭동을 거친 후 범죄가 심각한 사회문제로 부각되면서 미국 연방대법원의 판례도 범죄자의 인권보다 공중의 안전을 중시하는 방향으로 조금씩 바뀌기 시작하였다. 여기서 더 나아가 미국 연방대법원은 2004년 미란다 고지를 하지 않은 경우라도 그 진술이 자발적인 경우에 있어서는 그 진술을 기초로 하여 얻은 증거물은 증거능력이 있으며, 미국 연방수정헌법 제5조의 자기부죄 금지조항에 위배되지 않는다고 판결하였음을 주목해야 할 것이다. 특히 최근 대법원 전원합의체 판결(2010. 1. 21. 선고 2008도942 전원합의체판결)도 주목해야 할 것이다. 이 시점에서 피해자의 권리나 공중의 안전 문제를 살피지 아니하고 피의자의 인권만을 중시하는 것은 1960년대 미국식의 낡은 사고라는 비판이 제기될 수 있다.

     검찰은 법의 수호자로서 지위를 가지고 있고, 범죄피해자의 이익을 보호하여야 할 공익의 대표자이다. 특히 수사절차에서 법의 준수와 재판절차에서 법원의 자의적 재판을 견제하는 기능도 수행하고 있다. 현행 제도에서 검찰이 정치적 중립과 독립을 유지하는 바탕이 되는 검찰총장의 임기제도 조차 역대 정권에 의해 제대로 지켜지지 못하는 우리의 경험에서(1988년 도입된 이래 임채진 총장 이전 14명 중 6명만이 임기를 마침) 검찰의 정치적 중립과 독립이 논의되는 것은 바람직하지 못하다고 생각한다.