권한쟁의심판 청구서

청 구 인국 회 의 원 조 전 혁

피청구인서울남부지방법원 제51민사부

청 구 취 지

1. 피청구인 서울남부지방법원 민사제51부가 2010. 4. 15. 동 법원 2010카합000 공개금지가처분에서 그 사건을 심리하고 인용하여 청구인에게 결정ㆍ고지한 행위는 청구인의 국회의원으로서의 직무를 침해한 것이다.

2. 피청구인이 2010. 4. 15. 결정ㆍ고지한 2010카합000 공개금지가처분 사건의 인용결정은 무효임을 확인하다.

는 재판을 구합니다.

1. 당사지에 관하여

청구인은 입법부 소속 헌법기관인 국회의원으로서 한나라당 소속 국회의원(지역구 인천 남동을)으로서 국회 교육과학기술위원회(교과위) 위원이고, 피청구인은 사법부 소속 헌법기관인 법관으로 구성된 재판부로서 서울남부지방법원 수석재판부입니다.

2. 피청구인의 가처분 결정

(1) 피청구인은 전국교직원노동조합 외 16인이 신청한 서울남부지방법원 2010카합000 공개금지가처분 사건에 대하여 2010. 4. 15. “피신청인은 교육과학기술장관으로부터 제출받은 ‘각급학교 교원의 교원단체 및 교원노조 가입현황 실명자료’를 인터넷 등에 공시하거나 언론 등에 공개하여서는 아니 된다"는 주문으로 그 가처분신청을 인용하는 결정을 하고 청구인에게 고지하였습니다.

(2) 교육기관의 정보공개에 관한 특례법은 초중학교 장이 교직원의 교원단체 노동조합 가입현황을 연1회 이상 공시하도록 규정하고 있는데, 청구인은 행정부가 그 공시의무를 정확하게 이행하고 있는 지 여부 등을 확인할 목적으로 2010. 1. 28. 교육과학기술부장관에게 “각급학교 교원의 교원단체 및 교원노조 가입현황 실명자료(이하 교원단체명단이라 함)를 요청하였고, 교과부장관은 학교장 등으로부터 교원단체명단을 수집하여 2010. 3. 26.경 청구인에게 제출하였습니다.

(3) 청구인은 교과부장관으로부터 넘겨받은 교원단체명단에 대하여 법적인 검토 및 학부모 등의 의견 등 여론 수렵과정을 거쳐 언론에 공개하는 등의 여러 가지 조치를 검토 중이라고 언론에 밝혔습니다.

(4) 그러자 전국교직원노동조합(전교조) 및 그 조합원 16인은 2010. 3. 26. 서울남부지방법원에 교원단체명단 공개금지가처분 신청을 하였고, 이 신청사건은 2010카합211 공개금지가처분 사건으로 피청구인인 제51민사부에 배당되었습니다.

피청구인은 2010. 3. 30. 10:00 심문기일을 지정하였고, 심문기일에 전교조 등의 소송대리인과 청구인 소송대리인 및 청구인 국회의원 조전혁 본인이 출석한 가운데 당사자 쌍방에 대한 심문을 실시하였습니다.

청구인은 심문시 및 그 후 제출한 참고서면을 통하여 국회의원에 대하여 부작위를 명하는 가처분은 입법권을 침해하는 것으로서 삼권분립의 원리에 어긋나므로 위법하다고 주장하였습니다.

(5) 그러함에도 피청구인은 2010. 4. 15. “피신청인은 교육과학기술장관으로부터 제출받은 ‘각급학교 교원의 교원단체 및 교원노조 가입현황 실명자료”를 인터넷 등에 공시하거나 언론 등에 공개하여서는 아니 된다“고 가처분신청을 인용하고, 당일 이를 청구인에게 고지하였습니다.

3. 청구인의 권한침해

(1) 재판권의 부존재

피청구인에게는 위 가처분 사건에 대하여 재판권이 없습니다.

피청구인이 심리ㆍ결정한 가처분 사건은 민사집행법에 의한 가처분 재판으로 민사재판임이 명백합니다.

그런데 전교조 등이 제기한 가처분신청사건은 그 상대방이 개인이 아닌 “헌법기관”인 국회의원 조전혁이고, 그 금지대상 행위 역시 국회의원이 국정조사권에 기하여 취득한 교원단체 명단을 공개할 것인가 여부 등에 관한 것으로 국회의원의 직무행위임에 속함이 명백하므로 그 공개를 금지하는 즉, 부작위를 명하는 가처분은 민사재판의 대상일 수가 없습니다. 그리고 국회의원은 행정소송법에서 가리키는 “행정청”이 아니므로 행정재판의 대상일 수도 없습니다. 가사재판도 형사재판의 대상이 아님도 물론입니다.

위 가처분 사건에 대하여 법원은 재판권이 없는 것입니다.

(2) 작위ㆍ부작위를 명하는 결정의 위법성

법원은 행정청이나 입법기관에 대하여 작위 또는 부작위를 명할 권한이 없습니다. 사법부는 구체적인 법률적 쟁송에 대하여 무엇이 법인지 선언하여 분쟁을 해결하는 기관이고, 나아가 입법부 또는 행정부에 대하여 작위 또는 부작위를 명할 권한은 없습니다. 삼권분립의 원리상 당연한 법리라 하겠습니다.

대법원은 “행정소송법상 행정청이 일정한 처분을 하지 못하도록 그 부작위를 구하는 청구는 허용되지 않는 부적법한 소송이라 할 것”이라고 이를 확인하고 있습니다(2006. 5. 25. 선고 2003두11988 판결).

그런데 피청구인은 이 사건에 가처분으로 결정한 것은 청구인으로 하여금 일정한 행위를 하지 못하도록 그 부작위를 명하였습니다.

이 점으로도 피청구인의 위 가처분 결정은 권한없는 재판이라 할 것입니다.

(3) 事前的 금지의 위법성

행정청에 대하여 일정한 처분을 하지 못하도록 사전적으로 금지하는 청구가 허용될 수 없습니다.

만약, 부작위를 명하는 재판이 허용된다면, 국회의원의 직무를 사법부가 事前에 통제하는 결과가 되어 삼권분립이 본질적으로 침해됩니다. 예를 들어, 어떤 국회의원이 “서울 양천구에 사는 홍길동을 징역 5년에 처한다”는 법률을 제정하려 한다고 가정해 봅니다. 물론 법리상 터무니없는 법률안이고, 홍길동의 권리를 직접적으로 침해하는 것으로 허용될 수 없기는 합니다. 그렇다고 홍길동이 그 국회의원을 상대로 “그 법률안의 발의를 해서는 아니 된다” 또는 이 법안을 찬성하겠다고 천명한 국회의원들을 상대로 “그 법률안에 대하여 찬성표결을 해서는 아니 된다”는 가처분이 허용될 수는 없는 것입니다.

피청구인의 이 사건 가처분결정은 “찬성표결금지 가처분”과 하등 다를 바 없습니다.

만약, 위 가상의 예에서 법률이 통과되었다면, 헌법재판소의 위헌법률심판을 통하여 권리구제를 받을 수밖에 없을 것입니다.

(4) 소 결

현행법상 이 사건과 같은 형태의 가처분을 재판할 수 있는 법원이 존재하지 않습니다. 당연하다 할 것입니다. 왜냐하면 이러한 형태의 가처분은 허용될 수 없기 때문입니다. 더욱이 피청구인은 다른 헌법기관에 대하여 부작위를 명하였는 바, 이 역시 삼권분립의 원리상 허용될 수 없는 것입니다.

따라서 피청구인이 심리ㆍ결정한 이 사건 가처분 결정은 단지 관할을 위반한 것이 아니라 재판권 자체가 없음에도 재판을 한 경우에 해당합니다.

그럼에도 피청구인은 가처분을 인용하였으니 피청구인은 재판권 없는 재판을 함으로써, 그리고 다른 헌법기관에 대하여 부작위를 명할 아무런 권한이 없음에도 부작위를 명함으로써, 헌법기관인 국회의원 조전혁의 헌법상의 권한을 침해한 것입니다.

4. 결 어

그렇다면, 피청구인은 2010. 4. 15. 2010카합211 공개금지가처분 사건에서 법률상 아무런 권한이 없음에도 심리ㆍ결정하고, 아무런 권한 없이 청구인에게 부작위를 명함으로써, 청구인이 헌법 제40조(입법권), 제46조제2항(의원의 직무), 제61조(국정에 관한 감사ㆍ조사권)에 의하여 부여받은 국회의원으로서의 권한을 침해하였다 할 것입니다.

그리고 피청구인의 위 가처분 결정은 법률상 권한이 없음에도 결정ㆍ고지한 위법한 결정으로서 당연 무효라 할 것입니다(무효인 가처분 결정의 효력을 정지시키는 가처분 신청을 할 계획임).

이에 청구인은 피청구인의 권한침해를 바로 잡고, 권한 없는 자에 의한 무효의 재판인 가처분결정의 무효 확인을 구하고자 헌법재판소법 제61조, 제62조에 의하여 본 권한쟁의심판청구에 이르렀습니다.

2010년 04월 23일

청구인 국회의원 조 전 혁

소송대리인

담당변호사 이 재 교(변호사 이재원, 이헌)

헌 법 재 판 소 귀중