<세미나 자료>

이명박 정부의 과제 : 법치개혁

                                                             변호사 이  헌

Ⅰ. 서  론

‘시민과 함께하는 변호사들’(이하 ‘시변’이라고 함)은 지난해 11월 6일 바른사회시민회의 등 5개 시민단체와 함께 차기정부에서 반드시 실현되어야 한다고 판단되는 6대 개혁 과제(법치개혁을 포함한 정부개혁, 경제개혁, 교육선진화 전략, 대북정책, 지역발전 정책)를 선정하여 각 과제별로 비전과 정책 과제를 발표하였던 바가 있다.

이 번 대선 결과는 이른바 잃어버린 10년을 되찾고자 하는 시대적 여망에 부응하는 국가리더십의 출현을 기대하는 절대다수 국민들의 뜻이 반영되었다고 본다. 그러나 이미 지난 과거나 리더십에만 몰두하여서는 국민들이 진실로 여망하는 시대정신에 도달할 수는 없는 일이다.

여기서 지난 참여정부 시절을 회고하면서 법치개혁의 문제점과 현황을 살피고, 이명박 정부의 법치개혁에 대한 비전과 방향, 이에 따른 그 법치개혁의 과제를 제시하고자 한다.

Ⅱ. 법치개혁에 있어 문제점과 현황

1. 헌법체제의 위기

현 헌법체제하에서 노무현 대통령이 ‘대통령 못해 먹겠다’, ‘그 놈의 헌법’라고 말한 것 자체가 헌법체제의 위기이었다. 참여정부에 들어 ‘대통령 신임여부 국민투표 제안’, ‘선거법위반 발언으로 촉발된 대통령 탄핵’, ‘행정수도 위헌결정’ 등 헌법적 문제가 유례없이 대두되었다. 이어 2006년말부터 ‘전효숙 헌재소장 임명 파동’에 이어서 작년초에는 ‘4년 연임 대통령제와 국회의원 임기일치 원포인트 개헌논란’과 ‘선관위 상대로 헌법소원 제기’로 하여 대통령에 의해 헌법과 헌법재판에 관련된 쟁점이 끊이지 않았다. 이는 헌법체제의 위기이면서 한편으로는 국민들로 하여금 헌법적 가치에 대한 재인식을 하게 되는 긍정적 측면도 있다고 본다.

노 대통령은 ‘정의가 패배하고 기회주의가 득세하였던 시대’라는 말로 <과거사법>을 제정․시행하였고, ‘박물관에 갈 유물’이라는 말과 건국 이래 최초로 법무부장관이 수사지휘권을 행사하는 등으로 <국가보안법> 폐지론을 제기하였다. 또 ‘어떤 신문은 불량식품’, ‘기자실에 대못을 박겠다’는 인식하에 <신문법> 개정과 취재지원시스템 선진화방안 등의 언론탄압정책을 강행하였고, '여기 있는 사람들(대학총장들)은 사회적 강자‘라는 인식하에 <사학법>을 개정하였다. 이로써 소위 4대 쟁점법안의 입법에 따른 헌법 체제에 관한 심각한 논란과 갈등을 야기되었고, 반자유주의적․반시장적 부동산 조세정책․기업 규제로 이어졌다. 이에 ‘좌파사상과 평등을 내세운 포퓰리즘적 편 가르기’라는 지적을 하지 않을 수 없다.

또 헌법체제와 관련하여 노 대통령 임기 동안 ‘인사혁명’이라고 일컬을 만큼 대법관, 헌재 재판관 등 최고법관의 대거 교체되었다. 이에 대해 ‘보이지 않은 헌법의 위협’이라고 보는 시각도 있다. 최근 헌재에서 특검법 등 정치현안에 대해 이례적으로 빨리 결론을 내리는 모습은 이와 무관하지 않다고 본다.

2. 법치주의의 위기

법의 지배를 의미하는 법치주의는, 법치를 내세운 일제 식민지통치와 정통성이 취약한 과거 권위주의 정부의 전제적 통치로 인하여 국민들에게 부정적 법인식을 가지게 하였다. 이에 따라 ‘법보다 주먹이 가깝다’,‘유전무죄, 무전유죄’,‘법을 지키면 손해다’라는 말에 공감하는 국민들리 적지않았다.

무엇보다도 참여정부의 대통령과 집권세력의 법치주의 의식은, 개혁이나 진정성을 내세워 수단과 절차를 정당화하고, 반대 세력은 반개혁․기득권 계층으로 공격한다는 데에 문제점이 있었다. 노 대통령은 변호사 시절 “부당한 법은 지키지 않아도 된다” 발언에 대하여 그 상황에서는 그럴 수밖에 없었다고 변명하였다. 또 대통령 탄핵사건 기각시 헌법재판소를 ‘헌법의 수호자’로 칭송하더니, 행정수도 이전관련 법률 위헌결정시 “선출되지 않은 권력이 선출된 권력의 결정을 뒤집는다”면서 도리어 헌재 폐지론을 제기하였다. 그리고 대통령의 사면권을 집권말기에 이르러서도 측근인사에게 면죄부를 주거나, 국민의 환심 수단으로 전락하게 하였던 문제점이 있었다. 그런데 참여정부는 법리적으로 위헌의 여지가 있다면서 대통령의 사면을 제한하는 사면법개정안에 대해 거부권을 행사하였던 바가 있다.

또 하나의 법치주의 위기의 모습은 공권력에 대한 도전이다. 공권력의 포기가 공권력에 대한 도전을 초래하고 그 위기를 유발하였다고 본다. 2006년 평택미군기지 이전반대 시위현장에서 국군장병이 시위대의 무차별 공격을 당하는 상황이 발생하였다. 이에 “시위대를 자극하지 말라”는 국방부장관의 지시가 있었다고 한다.

또 민선 자치단체장이 선거를 의식하여 공권력 집행의 무력화 현상을 초래하고 있다. 이에 직무유기죄로 기소된 자치단체장도 있었다. 그리고 천성산 고속철도사업, 새만금사업, 부안방폐장 설치 등 운동권이 지역주민을 부추기거나 집단이기주의에 의해 국책사업의 발목잡기가 만연하였다. 이에 ‘떼쓰면 통한다’, ‘헌법위에 떼법 있다’라는 말도 유행하였다. 그리고 민노총을 중심으로 한 강성 노조 ‘세상을 바꾼다’는 식의 불법파업 만능주의와 이들이 부추기는 비정규직 노동자 등의 법원 가처분결정 조차 무시한 막무가내식 투쟁 양상이 나타났다. 더욱 한심스런 일은 석궁테러 사건의 김모 교수에 대하여 동정 여론이나 이를 적극 변호하는 일단의 변호사들도 나타났고, 일부 언론에서는 이를 그럴듯하게 보도하였다. 이는 한없이 추락한 공권력의 실상을 보여주는 단면이라 할 것이다.

그리고 참여정부를 포함한 지난 10년간의 법치주의 위기로서 불법․폭력시위가 만연하였다는 점이다. 지난 10년간 불법․폭력시위 건수 현저히 감소하였음에도, 1998년 이후 부상 경찰관의 수는 오히려 증가하였고, 폭력시위와 무분별한 주말 도심시위는 여전한 것으로 나타나고 있다고 한다. 특히 2005년 농민시위 해산과정에서 농민이 사망한 데에 대하여 경찰총수에 대하여 사직이 강요되었고, 정당한 공권력 행사 주체인 경찰총수를 문책하는 일이 발생하였다. 이는 불법시위에 대한 경찰의 미온적 대처를 유발하였다.

참여정부는 다수인이 폭력시위에 나설 경우, 법적으로 허용될 수 없는 사항을 시위대와 타협하는 사례를 여러차례 보여주었다. 심지어 극렬한 FTA반대 시위는 미국과의 협상에 도움이 된다고 말한 여당측 인사도 있었고, 불법․폭력시위 주도 단체인사를 청와대 비서진으로 임용하기도 하였다. 이에 참여정부가 불법․폭력시위를 사실상 방조하였다는 지적을 피할 수 없을 것이다.

무엇보다도 법원․검찰․경찰 등 사법당국의 시위사범에 대하여 미온적으로 대처하였다. 즉 불법․폭력시위자에 대한 현장 체포가 소극적이었고, 대부분이 불구속으로 처리되었으며, 선고형량도 매우 관대하였다. 이에 시위대는 중벌의 부담 없이 여론의 주목 받기 위해 계획적인 폭력시위 초래하였다고 보지 않을 수 없다. 이러한 상황에 대하여 평화시위를 외면하고 폭력시위만을 보도하는 언론에도 그 책임이 적지 않을 것으로 본다.

3. 참여정부 인권정책의 문제점

참여정부가 추구한 인권정책은 국가인권위원회의 2006년 NAP권고안에 반영되었다. 그런데 이 권고안에는 편향적인 좌파 이념이나 우리나라의 해방이후 현대사에 대한 부정적 시각을 토대로 하는 세력에서 줄 곳 주장하였던 국가․사회적으로 예민하고도 중차대한 사안이 포함되었다.

NAP권고안에 대해 일반 여론, 경제계, 관련 정부부처 일각에서도 현실성 없는 대책이면서 시장경제와 자유민주주의를 해치고, 헌법재판소의 결정과 대법원의 판결에도 어긋나는 월권행위이자 초법적 행위라는 반대론이 강력하게 제기되었다.

이는 ‘사회적 약자․소수자의 인권보호’에 있어서는, 지나치게 평등권만을 강조함으로써, 배분적 정의를 토대로 한 상대적 평등이 아니라 절대적,하향식 평등을 기초로 하는 내용을 주장한다는 문제점이 있었다. 또 인권정책의 제도적 측면에서는, 우리나라 헌법의 기본원리인 자유민주주의와 시장경제 체제를 부인하거나 훼손한다는 비판이 제기되었고, 헌법 제37조 제2항에 의해 제한될 수 있는 상대적 기본권을 무제한, 무소불위의 절대적 기본권으로 내세운다는 문제점이 있었다.

Ⅲ. 이명박 정부의 법치에 대한 비전과 방향

1. 대통령과 법치주의

대통령과 법치주의에 관하여 헌법재판소는, “대통령이 현행 법률의 합헌성과 정당성에 대해 문제를 제기하는 것은 헌법과 법률을 준수해야할 의무에 부합하지 않고 법률을 존중하는 태도라고 볼 수 없다.”고 판단하였다.

또한 “대통령의 권한과 정치적 권위는 헌법에 의하여 부여받은 것이며, 헌법을 경시하는 대통령은 스스로 자신의 권한과 권위를 부정하고 파괴하는 것이다. 대통령은 법치와 준법의 상징적 존재로서 자신 스스로가 헌법과 법률을 존중하고 준수하여야 하며, 다른 국가기관과 국민의 위헌적 위법적 행위에 대하여 단호하게 나섬으로써 법치국가를 실현하고 궁극적으로 자유민주적 기본질서를 수호하기 위해 최선의 노력을 기울어야 한다”고 판단하였다.

2. 법치주의의 확립

법치개혁에 대한 비전과 방향으로서 법치주의가 확립되어야 한다는 데에 대한 <입법의 문제>로서, 진정한 법치주의는 자유민주주의와 시장경제의 초석이고, 선진 각국의 경험에서 확인되듯이 진정한 자유민주국가의 건설은 법치주의의 확립을 통해서만 가능한 것이다. 이는 법을 바로 세워야 한다는 명제로서, 법률에 대하여 국민의 대표인 국회가 제정한 법률에 의하여야 한다는 합법성과, 자유민주주의 이념에 부합하여야 한다는 정당성이 요구되고, 또한 절차적 정의가 요구된다.

또한 <행정의 문제>로서, 법의 지배를 위한 질서가 확립되어야 한다는 것이다. 이에 자의적인 법 집행 배제 등 공권력의 공정한 행사와 공권력 도전에 대하여 엄중 처벌하여야 하는 것이다. 그리고 <사법의 문제>로서, 국민들의 권리구제 수단을 강화하여 국민을 위한 사법을 나아가야 하는 것이다.

한편 법의 지배를 위한 자유민주주의를 정착하기 위하여 입헌주의와 법치주의를 약화시키는 대중영합주의인 포퓰리즘을 배격하고, 또한 사법부의 독립, 언론의 자유, 공무원의 중립을 실질적으로 확보하여야 하는 것이다.

3. 인권정책의 방향

인권정책의 방향은 우선 헌법 제10조에서 정한 인간의 존엄과 가치존중을 기본원리로 하여야 하는 것이다. 또 헌법 제11조 제1항에서 정한 평등의 원칙에 따라 “동일한 것은 동일하게, 다른 것은 다르게” 한다는 상대적 평등의 원리에 따라 실질적인 사회정의를 실현하여야 하는 것이다.

그리고 인권정책을 추진함에 있어 헌법개정을 전제로 하거나 자유민주주의와 시장경제원리에 관한 헌법의 기본원리 등을 훼손하거나 부인하여서는 아니되는 것이다. 특히 헌법에서 보장하는 대부분 기본권은 공동체의 테두리안에서 타인의 권리나 공공의 더 큰 이익을 존중하여야 한다는 내재적 한계가 있음을 전제로 하는 것이다.

Ⅳ. 이명박 정부가 수행해야할 법치개혁의 과제

1. 법치개혁 과제의 출발점

이명박 정부는, 참여정부에서 법치개혁이라는 미명하에 추진하였거나 추진하고자 하였던 인권정책 등 제반 제도에 대하여 우리 미래와 현실에 맞도록 원점에서 재검토하여야 할 것이다. 특히 참여정부에서 끝내 외면한 북한인권 문제를 인권정책에 포함하여 이를 적극 추진하여야 할 것이다.

2. 4대 쟁점법안에 대한 검토

이명박 정부는, 참여정부가 법치개혁이라는 미명하에 추진한 과거사법,신문법,개정사학법,국가보안법 등 이른바 4대 쟁점법안에 대하여 전면적인 재검토를 해야 할 것이다.

과거사법에 대해서는 법원의 위헌제청신청이나 헌재의 동행명령제 위헌결정이 있었던 바와 같이 인권침해와 법적 안정성 및 사법부의 독립 훼손이라는 위헌의 여지가 있다. 이러한 관점에서 과거사위원회의 일방적 피해조사, 과다한 배상 등에 대한 재검토가 필요하다. 나아가 이에 따른 배상금의 환수방안도 검토하여야 할 것이다.

신문법에 대하여는 언론의 자유와 언론기관의 책임이라는 관점에서 신문법의 독소조항의 개정이 필요하다. 또 기자실 통폐합 조치는 보도 및 취재의 자유, 국민의 알 권리 침해라는 관점에서 살펴보아야 할 것이다.

또 개정사학법은 사학의 공공성과 자율성이라는 관점에서 국민의 합의를 전제로 하여 3불정책 폐지를 논하여야 할 것이다. 그리고 국가보안법에 대하여는 남북정상회담에 따른 국보법 폐지 논란에 따른 정책을 수립하고, 국민의 정서를 고려한 영토,NLL에 대한 선언적 입장의 표명이 필요할 것이다.

3. 법치주의 확립방안

첫째 <입법의 문제>로서, 법을 바로 세워야 한다는 것이다. 부동산,세법과 같이 현실과 괴리가 있는 법, 지킬 수 없는 법, 지역개발 관련법과 같이 인기영합적 포퓰리즘 입법, 특히 위임입법에 있어 법체계상 합리적이지 않은 법에 대한 우선적인 개정이 필요하다.

둘째 <행정의 문제>로서, 공정하고 강력하게 법을 집행하여야 하고, 공권력 포기에 대해 형법 제122조 직무유기죄로 엄벌하여야 한다는 것이다. 이에 따라 공무원, 공공기관, 불필요한 위원회를 과감히 조정 및 축소하여야 하고, 행정기관의 과도한 재량권을 축소하고, 법령에 정한 처분기준과 원칙을 마련하는 것이다.

셋쩨 <사법의 문제>로서, 국민들의 권리구제 수단을 강화하는 것이다. 적정한 비용으로 신속,공정한 재판을 받을 권리를 보장하고, 제도적 측면에서 법률시장 개방에 대비하는 양질의 법조인 양성을 위한 로스쿨제도, 배심제에 의한 국민참여재판, 국민의 신뢰를 위한 구두변론주의 등 사법개혁의 성공적 정착을 추진하는 것이다.

마지막으로 사회지도자의 의식 및 국민의 준법의식을 고양하는 것이다. 이는 사회지도자, 사회단체의 철저하고 모범적인 준법생활과 일반국민에 대한 민주시민교육이 필요할 것이다. 이에 대한 방안으로 화이트칼라 범죄 엄단, 학력,경력을 포함하여 국민적 관심을 모으는 사안 등에 대한 국가인증의 검증시스템을 마련하는 방안을 강구할 수 있고, 불법시위를 주도한 사회단체에 대한 국고보조금을 지급하는 것을 철저히 금지하는 방안이 있을 수 있다.

4. 구체적인 인권정책 방안

통상 생명권이라고 불리우는 사형제도에 대하여는, 남북한 군사적 대치상황, 헌법상 사형제도의 명문규정, 폐지론에 대한 부정적 여론결과 등을 고려하여 상당기간 존속하는 정책 마련이 필요하다. 이는 10년간 사형미집행으로 우리나라가 사형폐지국가로 지정되었다는 문제와 함께 고려되어야 할 것이다.

그리고 신체의 자유는 주로 사법개혁에 나타난 내용으로서, 사법개혁의 일환으로, 불구속 수사 및 재판의 원칙, 공판중심주의 등 공정하고 투명한 형사사법절차를 마련하려는 시도 자체는 바람직한 것이다. 그러나 대륙법계를 기초로 하는 성문법국가인 우리나라 형사사법 절차에서 영미법계 국가에서 시행하는 공판중심주의나 배심제 등을 무작정 도입한다는 것은, 국민의 일반적 법정서에 반하거나 그 내용과 형식이 부합하지 않으며 고비용․저효율제도라는 문제점이 지적된다. 이에 대하여는 법조계, 학계, 시민단체 등이 양보와 타협하에 제도 도입 여부를 재검토한 후 그 제도의 기준과 원칙을 설정하고 운영해 나가는 정책이 필요하다.

또한 정신적 자유로서 양심적 병역거부의 문제는, 대체복무제 도입에 있어 남북의 군사적 대치상황과 병역의무 이행에 대하여 유달리 드높은 국민정서 등을 고려하는 정책이 추진되어야 한다. 얼마전 참여정부의 대체복무제 허용방침은 국민적 합의가 전제되어야 하는 것이고, 이에 반대의견의 압도적이라는 사정도 고려되어야 할 것이다.

한편 국가보안법은 최근 남북정상회담 등에 따른 평화분위기에도 불구하고, 실효성에 대한 문제 제기가 있으므로, 북한의 핵 및 대남적화전술의 종국적 포기 등 근본적이고 객관적인 안보적 상황변화가 발생하지 않는한 국가보안법을 폐지하지 않는다는 정책을 유지하여야 할 것이다.

언론․출판의 자유로서, 공영방송의 편파성과 방만한 경영, 인터넷언론의 폐해에 대한 대책을 강구하여 할 것이다. 이에 공영방송의 정치적 중립성, 수신료인상을 포함하여 전기료와 합산하는 수신료징수 제도를 재검토하고, 인터넷실명제, 악의적 비방 댓글에 대한 징벌적 손해배상제도도 강구해야 할 것이다. 최근 기자실 통폐합 과정에 나타난 문제점(기자단)에 대한 대책을 강구하고, 기자실 원상회복과 관계자에 대한 책임추궁이 필요하다고 본다. 또한 정부의 언론에 대한 무분별한 소송에 대한 대책을 강구하여야 한다. 이에 소송제기 정부측의 엄격한 입증책임을 부담한다거나, 패소한 정부와 관계공무원측에 대한 책임을 추궁하는 방안을 강구하여야 할 것이다.

그리고 집회․시위의 자유로서, 최근 불법 폭력시위에 대하여 엄단하여야 한다는 여론이 비등한 상황하에 헌법상 기본권으로서 집회․시위의 자유를 보장하면서 폭력적이거나 일반공중에게 불편을 끼치는 반사회적인 집회에 대한 단호한 제재방안을 강구하여야 할 것이다. 이에 폭력시위자를 엄벌하고, 복면착용을 금지하며, 집시법의 형량을 강화하며, 유령집회 신고를 금지하는 방안을 추진하여야 할 것이다.

Ⅴ. 맺는 말

이제는 잃어버린 10년의 쓰라린 경험으로 개혁을 표방한 정책에 반대하면 반개혁수구세력이라거나 ‘밥그릇 지키기’로 폄훼하는 일은 없어야 할 것이다. 나아가 “한 번 해보자”식의 급진적인 주장은 특히 지양되어야 마땅하다.

법조단체인 시변은, 모처럼 보수우파로서 정권교체를 거둔 이명박 정부가 제대로 된 법치개혁을 수행해 나가기를 기대하고, 아울러 이를 감시․비판하는 시민단체로서 본연의 역할을 다하고자 한다.