아래 내용은 바른사회시민회의가 2008. 5. 9. 주최한 [토론회]참여정부 대못빼기 연속토론회 '사립학교법, 사립학교 규제인가 비리근절인가?'에서 발표한 토론자료입니다.

사립학교법에 관한 위헌소송

                                                            변호사 이  헌

              (시민과 함께하는 변호사들 사무총장, 법무법인 바른 파트너변호사)

 2005년 12월 당시 야당의 거센 반대와 국회법상 적법절차에 위배된 채 시행된 소위 개정 사학법에 대하여 즉각 헌법소원을 제기되었고, 2006년 12월 헌법재판소에서 공개변론을 거친 이후 2007. 7. 27. 이 개정사학법이 여야의 합의로 재개정됨에 따라 위 헌법소원을 취하되었다.

이후 이 재개정된 사학법에 대한 위헌성을 검토된 이후 2007. 10. 24. 재개정 사학법에 대하여 헌법소원을 다시 제기되어 이는 헌법재판소 2007헌마1189 사건으로 계류중이다.

재개정된 사학법에 대한 헌법소원은 개정사학법과 마찬가지로 시변이 공익소송의 차원에서 사단법인 한국사학법인연합회측으로부터 의뢰를 받아 진행한 사건이다.

이는 학교법인, 총․학장, 학교장, 종교계학교장, 임시이사 파견 학교법인 설립자 겸 이사장, 학부모, 학생 등 13명의 청구인단을 구성하여 제기하였다.

2005년의 개정사학법은, 개방형이사 제도 도입과 임시이사 제도의 강화를 주된 내용으로 하는 것이다.

이는 우리 헌법에서 보장하는 교육의 자주성, 대학의 자치, 본질적으로는 학교법인의 사학 운영의 자율권 등 재산권을 침해하는 등 총체적 위헌성이 있었다.

그런데 2007년의 재개정사학법은, 개정법에 대한 사학측의 주장이나 비난여론을 일부 받아들이기 하였다.

그러나 이는 극히 일부에 불과한 것으로서 역시 개방이사제도를 그대로 존치하였고, 임시이사의 선임, 해임 등에 있어 법원과 같은 독립적 사법기관이 아닌 관할청이 과잉 개입하는 것을 여전히 인정하고 있다.

그래서 재개정된 사학법은 종전 개정 사학법에서 위헌성의 핵심을 이루는 ‘개방이사제’와 ‘임시이사제’의 본질에서는 변함이 없었다.

따라서 개정사학법이 사학의 자유를 침해하는 등 헌법질서의 근간을 훼손한다고 하여 거센 비판을 받았던 바와 마찬가지로 재개정사학법도 그 총체적 위헌성이라는 근본에 있어서는 변함이 없다고 할 것이다.

사립학교의 설립과 운영의 자유는 헌법에서 별도의 규정을 두고 있지 아니하지만, 헌법 제10조의 일반적 행동의 자유, 제10조의 직업의 자유, 헌법 제31조 제1항의 교육받을 권리, 제4항의 교육의 자주성․전문성․정치적 중립성 및 대학의 자율성의 규정에 의하여 인정되는 기본권이다

따라서 사립학교 설립의 자유와 운영을 보장하는 것은 헌법정신에서 나오는 본질적 요체이고, 이에 관한 법률을 해석할 때의 기본원칙이며, 학교법인의 공공성을 해치지 않는 범위 내에서 그 자주성을 최대한 존중해야 한다.

이에 반하여 사학의 공공성이나 사학 운영에 있어 재단전입금도 미비하고 국가로부터 보조를 받거나 사회에 환원된 재산이라고 하여 학교법인의 사인적 성격을 부인하는 주장이 있다.

또 극소수에 불과한 사학비리를 내세워 국가가 사학의 운영에 대한 규제나 제한이 당연하다고 보는 주장이 있다.

이러한 주장은 사유재산권과 교육의 자주성을 혐오하거나 근본적으로 부인하는 입장에서 내세우는 주장이다.

사랍학교의 설립과 운영에 자유에 관련하여 상지대 사건에서 대법원 전원합의체 판결(2007. 5. 17. 선고 2006다19054)에서는 아래와 같이 판시하였다.

“학교법인을 운영할 권한과 임무가 손쉽게 제3자에게 넘어가게 되어 학교법인에 본질적 변화를 가져오게 되는 경우, 그것은 학교법인의 설립목적 및 이념의 변질로 이어져 독립된 법인격체로서의 학교법인 등에게 보장된 헌법상 기본권으로서 교육의 자주성․전문성․정치적 중립성 등을 본질적으로 침해하는 것이 될 수 있다.”

특히 재개정사학법에서는 사학으로 하여금 학교법인의 설립목적과 무관한 개방이사를 선임하도록 강제하였다.

이는 학교법인의 이사들이 학교법인의 설립목적을 구현함에 적절한 후임이사들을 순차적으로 선임함으로써 학교법인의 설립목적이 영속성 있게 실현되도록 하는 사학의 이사 제도의 본질을 침해하고, 사학의 자유를 본질적으로 침해하는 것이다.

또한 재개정 사학법에서 임시이사 조항(제25조)과 임원취임의 승인취소 조항(제20조의2) 임원의 직무집행정지 조항(20조의3) 등 관할청이 과잉 개입하는 규정이다.

이는 그 본래의 취지에 관계없이, 개인의 사적 재산을 출연하여 사립학교를 설립한 설립자 또는 학교법인의 설립목적 구현과는 전혀 무관한 자들이나 그와 반대의 입장에 있는 자들이 사학을 장악하려는 등 특정 세력의 부당한 목적을 달성하기 위한 도구로 이용되었거나 이용될 가능성이 큰 위헌적 제도이다.

결국 재개정사학법은 개정사학법과 더불어 총체적으로 사학을 사회에 공여된 공공의 재산으로 보면서 사학비리나 경영의 투명성을 빌미로 하였다.

이에 학교법인이 설립 당시에 헌법적으로 인정받은 사학의 자율권인 학교법인 경영권, 교직원 인사권, 재정권, 규칙제정권, 감사권 등 기본권으로서 사학의 자유를 과잉으로 제한하여 사학의 본질을 훼손하고 있다.

이로써 사학을 국․공립화하려는 등 사학에 본질적 변화를 가져오고, 사학의 설립목적 및 이념의 변질로 이어져 사학의 헌법상 기본권으로서 교육의 자주성과 전문성 및 정치적 중립성을 본질적으로 훼손할 수 있게 되는 등의 위헌성이 있다고 보아야 한다.

이 번 헌법소원에서는 그 이외에도, 임원의 겸직금지(제23조 제1항), 대학평의원회의 심의기구화(제26조의2), 교원인사위원회 제도(제53조의3 제1항), 학교법인 이사장 및 학교장의 평등권 침해, 교원의 면직사유 등에 관하여도 위헌성을 주장하고 있다.

우리나라 사립학교는 종래 사학의 공공성이 지나치게 강조된 결과, 사학의 자유로서 중요한 내용인 학생선발권이나 등록금책정권 등을 자율적으로 가지지 못하였다.

그 뿐만 아니라, 국가가 재정적 지원을 수단으로 하여 사립학교를 통제하는 등 국가로부터 심각한 제한을 받아왔다.

그럼에도 극소수 사학의 비리를 빌미로 개방이사제 도입, 임시이사제도의 강화 및 대학평의원회의 심의기구화 등 사학의 공공성이나 투명성만을 반영하는 것을 주된 내용으로 하는 재개정 사립학교법 조항은, 헌법상 부여된 사학의 자유와 기본권을 중대하게 침해하는 위헌 법률이라는 요지로 재개정된 현행 사학법에 대하여 헌법소원을 제기하였던 것이다.