헌법재판소장 후보로 지명된 이동흡 전 재판관에 관하여,
첫째 일본군 위안부 피해자 배상청구 문제에서 정부가 한일협정상의 분쟁해결 절차조차 밟지 않은 것은 위헌이라는 헌법재판소의 결정이 내려졌을 때, 반대의견을 통해 “국가에 그런 의무가 있다고 볼 수 없다”며 소를 각하할 것을 주장하였던 것에 대하여 논란이 있습니다.
둘째 2011년 헌법재판소가 친일재산 국가귀속 특별법에 대해 “친일재산 환수는 민족정기 복원과 3·1운동 정신을 담은 헌법 이념에 비춰 헌법에 부합한다”고 결정했을 때는 “친일 행위와 관계없이 얻은 재산도 있을 수 있지 않으냐”며 일부 위헌을 주장했다는 것에 대하여도 논란이 있습니다.

첫째 논란에 관한 헌법재판소 결정(2011. 8. 30. 2006헌마788)은
청구인들이 일본국에 대하여 가지는 일본군위안부로서의 배상청구권이 ‘대한민국과 일본국 간의 재산 및 청구권에 관한 문제의 해결과 경제협력에 관한 협정’(이사건 협정) 제2조 제1항에 의하여 소멸되었는지 여부에 관한 한ㆍ일 양국 간 해석상 분쟁을 이 사건 협정 제3조가 정한 절차에 따라 해결하지 아니하고 있는 피청구인(외교통상부장관)의 부작위...가 위헌인지 여부에 관한 것입니다.

헌재 결정은
"이 사건 협정 제3조에 의한 분쟁해결절차로 나아가는 것만이 국가기관의 기본권 기속성에 합당한 재량권 행사라 할 것이고, 피청구인의 부작위로 인하여 청구인들에게 중대한 기본권의 침해를 초래하였다 할 것이므로, 이는 헌법에 위반된다."는 것이었습니다.

당시 이동흡 재판관은 재판관 이강국, 민형기와 함께 반대의견으로 제기한 내용은 아래와 갑습니다.

" 행정권력의 부작위에 대한 헌법소원이 적법하기 위해서는, 공권력의 주체에게 ‘헌법에서 유래하는 작위의무’가 특별히 구체적으로 규정되어 있어야 하는데, 위 작위의무의 도출근거는 헌법의 명문, 헌법의 해석, 법령의 규정 3가지이다.
우선, 헌법 제10조의 국민의 인권을 보장할 의무, 제2조 제2항의 재외국민 보호의무, 헌법 전문(前文)은, 국가의 국민에 대한 일반적ㆍ추상적 의무를 선언한 것이거나 국가의 기본적 가치질서를 선언한 것일 뿐이어서 그 조항 자체로부터 국가의 국민에 대한 구체적인 작위의무가 나올 수 없다고 할 것이고, 이는 우리 재판소의 확립된 판례이기도 하다.
다음으로 이 사건 협정은 한ㆍ일 양국이 당사자가 되어 상대방에 대하여 부담할 것을 전제로 체결된 조약이기에 위 협정 제3조로부터 ‘우리 정부가 청구인들에 대하여 부담하는 작위의무’는 도출될 수 없으며, 더구나 이 사건 협정 제3조에 ‘의무적’ 내용은 기재되어 있지 않다. 그리고 위 협정 제3조에 기재된 외교적 해결, 중재회부 요청은 우리 정부의 ‘외교적 재량사항’에 해당한다는 선례(헌재 2000. 3. 30. 98헌마206 결정)도 있는데, 다수의견은 결론적으로 위 선례와 배치되는 판단을 하고 있다.
이 사건 협정 제3조가 말하는 ‘외교적 해결의무’는 그 이행의 주체나 방식, 이행정도, 이행의 완결 여부를 사법적으로 판단할 수 있는 객관적 판단기준을 마련하기 힘든 고도의 정치행위 영역으로서, 헌법재판소의 사법심사의 대상은 되지만 사법자제가 요구되는 분야에 해당한다.
일본에 의하여 강제로 위안부로 동원된 후 인간의 존엄과 가치마저 송두리째 박탈당한 이 사건 청구인들의 기본권을 구제해 주어야 할 절박한 심정을 생각하면 어떠한 방법으로든 국가적 노력을 다해 주었으면 하는 바람은 우리 모두 간절하나 헌법과 법률의 규정 및 그에 관한 헌법적 법리해석의 한계를 넘어서까지 피청구인에게 그 외교적 문제해결을 강제할 수는 없다. 이는 권력분립의 원칙상 헌법재판소가 지켜야 하는 헌법적 한계이다."

둘째 논란에 관한 헌법재판소 결정(2011. 3. 31. 2008헌바141 등)은
러ㆍ일전쟁 개전시부터 1945년 8월 15일까지 친일반민족행위자가 취득한 재산을 친일행위의 대가로 취득한 재산(친일재산)으로 추정하는 ‘친일반민족행위자 재산의 국가귀속에 관한 특별법’친일재산귀속법 제2조 제2호 후문(이 사건 추정조항)이 재판청구권을 침해하고 적법절차원칙에 반하는지 여부에 관한 것입니다.

헌법재판소의 결정은
"친일재산의 국가귀속이 해방 이후 오랜 시간이 경과한 상황에서 이루어지고 있어서 친일재산 여부를 국가측이 일일이 입증하는 것은 곤란한 반면, 일반적으로 재산의 취득자측은 취득내역을 잘 알고 있을 개연성이 높다. 또한 이 사건 추정조항이 친일반민족행위자측에 전적으로 입증책임을 전가한 것도 아니고, 행정소송을 통해 추정을 번복할 수 있는 방도도 마련되어 있으며, 가사 처분청 또는 법원이 이러한 추정의 번복을 쉽게 인정하지 않는다 할지라도 이는 처분청 또는 법원이 추정조항의 취지를 충분히 실현하지 못한 결과이지 추정조항을 활용한 입법적 재량이 일탈ㆍ남용되었다고 보기 어렵다. 따라서 이 사건 추정조항이 재판청구권을 침해한다거나 적법절차원칙에 반한다고 할 수 없다. "는 것이었습니다.

이동흡 재판관은 재판관 목영준과 일부한정위헌의견으로서 아래와 같은 의견을 제기하였습니다.

"우리의 근대적인 토지소유권제도는 일제에 의해 1912년 토지사정부 등이 작성되면서 이루어졌으므로, 사정되기 이전에 친일반민족행위와 무관하게 취득하였던 토지라고 하더라도 위 시기에 취득한 것으로 간주되고, 그 결과 이 사건 추정조항에 따라 친일재산으로 추정된다. 친일반민족행위자가 위 추정을 번복하려면, 해당 토지를 1904년 이전에 실제로 취득하였다는 점을 입증해야 하나, 토지사정부가 작성되기 이전에는 토지소유권에 관한 대세적 공시방법이 마련되지 아니하였고, 100여년 전의 사실관계를 입증하기도 어려우므로, 이 사건 추정조항에 의해 친일재산과 무관한 재산까지도 박탈당할 가능성이 크다. 따라서 이 사건 추정조항 중 ‘취득’에 ‘사정에 의한 취득’까지 포함된다고 해석하는 한 헌법에 위반된다."는 것이었습니다.

친일재산을 그 취득, 증여 등 원인행위시에 국가의 소유로 하도록 규정한 귀속조항에 대하여는 재판관 이강국, 조대현은 아래와 같은 이유로 일부위헌의 의견이었습니다.

"친일반민족행위자를 단죄하고 친일재산을 국가에 귀속시키는 일이 반드시 필요한 작업이라고 하더라도, 그러한 작업은 헌법에 합치되는 방법에 의하여 이루어져야 한다. 이 귀속조항은 진전소급입법에 의한 재산권의 박탈에 해당된다. 그런데 헌법 제13조 제2항은 4.19민주혁명과 5.16군사쿠데타를 거치면서 각종 소급입법에 의한 정치적, 사회적 보복이 반복되어온 헌정사를 바로잡기 위하여 도입된 것으로서 예외를 두지 않는 절대적 금지명령이다. 따라서 이 귀속조항은 별도의 헌법적 근거 없이 진정소급입법에 의해 재산권을 박탈하므로 헌법 제13조 제2항에 위반된다"