헌 법 소 원 심 판 청 구 서
청 구 인 학교법인 oo학원 외 14
청구인들 대리인 1. 변호사 이석연
2. 법무법인 바른
담당변호사 강 훈
3. 홍익법무법인
담당변호사 이 헌
4. 변호사 이 두 아
청 구 취 지
사립학교법(개정 2005. 12. 30. 법률 제 호로 개정된 것) 제14조 제3항, 제20조의 2, 제20조의 3, 제21조 제5항, 제23조 제1항, 제25조 제1항, 제3항, 제25조의 3 제2항, 제3항, 제26조의 2 제1항, 제29조 제6항 제2호, 제53조 제3항, 제54조의 3 제3항, 부칙 제1조는 각 헌법에 위반된다
라는 결정을 구합니다.
침해된 권리
헌법 제10조의 행복추구권, 제11조 제1항의 평등권, 제13조 제2항의 소급입법에 의한 재산권을 박탈당하지 아니할 권리, 제13조 제3항의 친족의 행위로 인한 불이익한 처우를 받지 아니할 권리, 제15조의 직업선택의 자유, 제20조의 종교의 자유, 제23조 제1항의 재산권, 제31조 제1항의 교육을 받을 권리(교육기본권), 같은 조 제4항의 교육의 자주성, 전문성, 정치적 중립성 및 대학의 자율성, 헌법상 법치주의 원리로부터 파생되는 신뢰보호의 원칙, 헌법 제12조의 적법절차 및 헌법 제40조의 의회민주주의 원리로부터 파생되는 헌법 제37조 제1항에 열거되지 아니한 권리, 헌법전문 제1조 ․ 제4조 ․ 제8조 제4항의 자유민주기본질서 및 헌법 제119조 제1항의 자유시장경제 질서의 보장에 상응한 헌법에 열거되지 아니한 권리
침해의 원인
사립학교법(개정 2005. 12. 30. 법률 제 호) 제14조 제3항, 제20조의 2, 제20조의 3, 제21조 제5항, 제23조 제1항, 제25조 제1항, 제3항, 제25조의 3 제2항, 제3항, 제26조의 2 제1항, 제29조 제6항 제2호, 제53조 제3항, 제54조의 3 제3항, 부칙 제1조의 제 ․ 개정
청 구 이 유
1. 청구인들의 지위 및 심판청구에 이르게 된 경위
가. 청구인들의 지위 (삭제)
나. 국회는 2005년 12월 9일 제256회 정기회 제16차 본 의회에서 열린우리당이 제안한 사립학교법 중 개정법률안을 국회의장이 직권상정하여 제1야당인 한나라당의 강한 반대 속에 국회법상 적법절차를 무시한 채 154명 의원 재석에 찬성 140명으로 통과시켰습니다. 위 개정법률안은 같은 달 16일 정부에 이송되어 같은 달 30일 대통령은 위 법률안을 공포하였습니다(법률 제 호).
다. 심판의 대상
위 사립학교법 중 개정 법률 중 청구인들이 심판의 대상으로 삼는 조항들은 다음과 같습니다(이하 이 심판대상 조항을 통털어 이 사건 법률조항 또는 개정 사립학교법이라고 합니다).
제14조(임원) ③학교법인은 제1항의 규정에 의한 이사정수의 4분의 1 이상은 학교운영위원회 또는 대학평의원회(신설 법인의 경우 관할청)가 2배수 추천하는 인사 중에서 선임하여야 한다.
제20조의2(임원취임의 승인취소) ①임원이 다음 각호의 1에 해당하는 행위를 하였을 때에는 관 할청은 그 취임승인을 취소할 수 있다.
1. 이 법과 초․중등교육법, 고등교육법의 규정을 위반하거나 이에 의한 명령을 이행하지 아니 한 때
2. 임원간의 분쟁․회계부정 및 현저한 부당 등으로 인하여 당해 학교운영에 중대한 장애를 야기한 때
3. 학사행정에 관하여 당해 학교의 장의 권한을 침해하였을 때
4. 제1호 내지 제3호의 규정에 의한 행위를 방조한 때
5. 학교의 장의 위법을 방조한 때
6. 관할청의 학교의 장에 대한 징계요구에 불응한 때
7. 취임승인이 취소된 자가 학교의 운영에 관여하는 것을 방조한 때
②제1항의 규정에 의한 취임승인의 취소는 관할청이 당해 학교법인에게 그 사유를 들어시정 을 요구한 날로부터 15일이 경과하여도 이에 응하지 아니한 경우에 한한다. 다만, 시정을 요구 하여도 시정할 수 없는 것이 명백하거나 회계부정, 횡령, 뇌물수수 등 비리의 정도가 중대한 경우에는 시정요구 없이 임원취임의 승인을 취소할 수 있으며, 그 세부적 기준은 대통령령으로 정한다.
제20조의3(임원의 직무집행정지) ①관할청은 다음 각호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 60 일의 범위 안에서 해당 임원의 직무를 정지할 수 있으며, 부득이한 사유가 있을 때에는 60일의 범위 안에서 그 기간을 연장할 수 있다
1. 제20조의2제1항의 규정에 의한 임원취임의 승인취소를 위한 조사 또는 감사가 진행 중일 때
2. 제20조의2제2항의 규정에 의한 시정요구 기간 중 해당 임원이 계속 직무를 집행할 경우 법인 또는 학교운영상 중대한 손해가 생길 우려가 있다고 인정되는 때
제21조(임원선임의 제한) ⑤학교법인에 두는 감사 중 1인은 초․중등학교는 초․중등교육법 제31 조의 규정에 의한 학교운영위원회가, 대학은 고등교육법 제26조의2의 규정에 의한 대학평의원 회가 추천하는 자로 한다.
제23조(임원의 겸직금지) ①이사장은 당해 학교법인 및 다른 학교법인이 설치․경영하는 사립학 교의 장이나 다른 학교법인의 이사장을 겸할 수 없다.
제25조(임시이사의 선임) ①관할청은 다음 각호의 어느 하나에 해당되는 경우에는 이해관계인 의 청구 또는 직권으로 지체 없이 임시이사를 선임하여야 한다.
1. 학교법인이 이사의 결원보충을 하지 아니하여 학교법인의 정상적 운영이 어렵다고 판단 될 때
2. 제20조의2의 규정에 의하여 학교법인의 임원취임 승인을 취소한 때
3. 제25조의2의 규정에 의하여 임시이사를 해임한 때
③임시이사는 제1항의 규정에 의한 사유가 해소될 때까지 재임한다.
제25조의3(임시이사가 선임된 학교법인의 정상화) ②제1항의 규정에 따른 이사의 선임은 상당 한 재산을 출연하거나 학교 발전에 기여한 자 및 학교운영위원회 또는 대학평의원회의 의견을 들어 관할청이 선임한다.
③제2항의 규정에 따라 이사를 선임하는 경우 이사의 3분의 1 이상은 초․중등학교는 학교운 영위원회가, 대학은 대학평의원회가 추천하는 자로 선임한다.
제26조의2(대학평의원회) ①대학교육기관에 교육에 관한 중요사항을 심의하게 하기 위하여 대학평의원회를 둔다.
제29조(회계의 구분) ⑥제2항의 규정에 의한 교비회계에 속하는 수입은 다른 회계에 전출하 거나 대여할 수 없다. 다만 다음 각호의 경우에는 그러하지 아니하다.
2. 임시이사가 파견된 학교법인 중 재정이 열악한 학교법인의 최소한의 이사회운영경비 및 사무직원 인건비를 지급하는 경우
제53조(학교의 장의 임면) ③각급학교의 장의 임기는 학교법인 및 법인인 사립학교경영자는 정 관으로, 사인인 사립학교경영자는 규칙으로 정하되, 4년을 초과할 수 없고, 1회에 한하여 중임 할 수 있다.
제54조의3(임명의 제한) ③학교법인의 이사장과 다음 각호의 어느 하나의 관계에 있는 자는 당해 학교법인이 설치, 경영하는 학교의 장에 임명될 수 없다.
1. 배우자
2. 직계존속 및 직계비속과 그 배우자
부칙 제1조(시행일) 이 법은 2006년 7월 1일부터 시행한다. 다만, 제53조의2제5항의 개정규 정은 2007년 3월 1일부터 시행한다.
2. 법률 개정과정에서의 적법절차 위배
가. 먼저 이 사건 법률조항의 실체적인 위헌론을 개진하기에 앞서 개정 사립학교법은 국회 입법과정에서 다음과 같이 헌법과 국회법이 정한 적법절차를 준수하지 아니한 흠이 있어 법률로써 성립하기 어려운 무효의 법률이라 할 것입니다.
(1) ① 국회의장이 심사기간을 지정한 안건을 본회의에 부의하기 위해서는 국회법 제85조 제2항(심사기간)에 따라 상임위원회 위원장의 중간보고를 들어야 하나 국회의장은 이런 절차를 무시하고 이 사건 사립학교법 개정안을 본 회의에 상정함으로써 국회법을 위반하였습니다.
② 국회의장은 이 사건 법률이 통과되던 날 14시 46분경 의사진행을 하면서 본회의 의결이나 한나라당 원내대표와의 협의없이 의사일정상 다섯 번째로 예정되어 있던 사립학교법 개정안을 첫 번째로 의사일정을 변경함으로써 국회법 제77조(의사일정의 변경)을 어겼습니다.
③ 사립학교법 중 개정안에 대한 수정안과 관련하여 열린우리당의 지병문의원이 제안설명을 하기로 되어 있었으나 본회의장이 소란하여 지병문의원은 발언석에 오르지 못하였으며 의원석의 컴퓨터모니터도 책상 속으로 들어가 있어 국회의원들은 법안취지의 설명을 참고하지 못하고 투표하였습니다. 이는 국회법 제93조(안건심의) 위반입니다.
④ 국회의장은 당일 본회의 개회시각(14시) 2시간 이전에 별도의 출입문으로 열리우리당의원 15명을, 본회의 개최시각 즈음에는 정체불명의 남자들로 봉쇄했던 출입문만을 열어 열린우리당 의원 1명씩을 본회의장에 사전입장시켜 이들로 하여금 국회 본회의장의 국회의장석 및 단상을 점거하게 하였습니다.
그리하여 국회의장석 주변을 지키던 열린우리당 의원 20여명은 한나라당 의원들을 저지하기 위해 표결이 끝날 때까지 의석으로 돌아가지 않아 이들 중 다수가 투표를 할 수 없는 상황에 있었습니다. 그러나 표결결과 154명 의원 재석에찬성 140명으로 나타나 20여명의 의원들 중 다수가 대리투표를 한 의혹이 있습니다.
이는 국회의장의 정치적 중립과 공정한 의사진행의무를 요구하고 있는 국회법 제20조의 2 제1항(의장의 당적 보유금지)을 위반한 것일 뿐만 아니라 의회민주주의 핵심인 국회의 합의체 의사결정기관으로서의 자유로운 토론에 입각한 다수결원리 및 헌법(제54조)과 국회법상의 정족수의 원리를 위반한 것입니다.
나. 개정 사립학교법은 뒤에서 보는 바와 같이 헌법상 기본권의 침해뿐만 아니라 자유민주주의와 사적자치에 기반을 둔 자유시장경제질서 등 헌법의 기본이념을 훼손하는 심대한 내용을 담고 있는데도 이처럼 헌법과 국회법이 정한 적법절차를 위반하고 다수의 힘으로 밀어 붙인 것은 법률의 성립상의 중대한 흠결에 앞서 우리의 후진적인 의회민주주의 모습을 담은 부끄러운 자화상이라 하겠습니다.
헌법재판소는 국회의결과정에서의 적법절차 위배와 관련하여「국가기관이 국민과의 관계에서 공권력을 행사함에 있어서 준수해야 할 법원칙으로서 형성된 적법절차의 원칙을 국가기관에 대하여 헌법을 수호하고자 하는 탄핵소추절차는 직접 적용할 수 없다」고 판시한 바 있습니다(2004. 5. 14. 선고 2004 헌나 1). 따라서 국가기관인 국회가 국민의 권리(기본권)을 제한하거나 침해하는 법률을 제정(공권력 행사)하는 과정에서는 반드시 적법절차 원칙을 준수하여야 한다는 것이 헌법재판소의 견해인 것입니다.
3. 개정 사립학교법의 위헌성
가. 개정 사립학교법의 헌법적 평가를 위한 전제
(1) 개정 사립학교법은 사립학교를 규율의 대상으로 하는 법입니다. 따라서 ‘사립학교’의 본질을 어떻게 파악하느냐는 이 사건 법률규정의 위헌성 여부 내지 당부를 따지는 데 있어서 관건이 됩니다. 즉 사립학교와 국 ․ 공립학교의 각 법적 성격과 지위를 어떻게 이해하느냐가 이 사건 법률 조항의 위헌 여부 및 그 당부를 따지는 데 있어서의 핵심이 된다고 봅니다.
사립학교는 국가에 전속하는 학교 교육을 보충하면서 본질적으로 국가의 엄격한 통제를 받아야만 하는 국가의 시설물이 아님은 물론입니다. 그렇다고 공교육의 이수를 대체하지는 못하면서 영리를 목적으로 운영되는 학원과도 구별되는 법적 지위를 가집니다. 즉 사립학교는 헌법 제31조 제1항에서 정한 “모든 국민은 능력에 따라 균등하게 교육을 받을 권리를 가진다.”에 근거하여 국민 각자에게 부여한 학습권을 실현하기 위하여 헌법과 법률에 근거하여 설립된 것입니다. 사립학교가 국민의 교육권을 실현하는 교육기관으로서, 국가에 의한 교육과 병존하여 존재할 가치가 있는 제도인 점을 총칭하여 ‘사립학교의 자유’ 즉 ‘사학의 자유’라 할 수 있습니다.
바로 이 사학의 자유를 향유하는 사립학교를 설립 ․ 경영하는 주체가 학교법인입니다. 이번 개정 사립학교법은 학교법인의 이사 선임권의 제한 등 설립운영권을 법률에 의하여 강제적으로 재편하고자 하는 취지를 갖고 있습니다. 때문에 개정 사학법의 위헌성 여부를 가림에 있어서는, 사립학교를 설립 ․ 운영하는 주체인 학교법인은 법적으로 사적자치에 입각한 재단법인인 성격을 가지며(사립학교법 제13조 참조), 이 학교법인이 운영하는 사립학교는 국립 또는 공립과는 다른 성격을 갖는다는 점을 이해하는 점에서 시작하여야 할 것입니다.
이를 전제로 하지 않고, 헌법 제31조 제4항에 규정된 “교육의 자주성 ․ 전문성 ․ 정치적 중립성 및 대학의 자율성은 법률이 정하는 바에 의하여 보장된다.”는 내용을 본 개정법의 판단에 우선적으로 적용하는 것은 자유권적 기본권으로서의 학교법인의 기본권을 원칙적으로 보장하고 그에 대한 예외적인 제한의 사유로서 기능하게 되는 사회적 기본권에 속하는 교육의 자주성 등을 오히려 원칙화하는 것이 됩니다. 이는 본말이 전도된 법적용일 뿐만 아니라, 더 나아가 본 개정 사립학교법의 주 목적이 학교법인의 권한의 제한을 염두에 두고 있다는 점을 잊은 것입니다.
(2) 사립학교법에 의해 설립된 학교법인은 사법상의 권리주체인 사인 즉 재단법인으로서의 성격을 갖는 것이며, 따라서 학교법인은 사법상의 사인으로서 각종의 시설 등을 보유하고 인적 자원을 조직하여 사립학교를 경영하는 주체가 되므로, 사립학교에 관한 법제는 기본적으로 “사립학교는 사회에 환원된 공적 재산으로서 일종의 사회적 재산으로서의 성격”이 있다는 가설로부터 벗어나야 하는 것입니다.
사립학교법상 사립학교는 설립자가 그의 재산을 출연하여 학교법인을 설립함으로써 법적으로 운영되기 시작할 뿐이며, 이것을 가지고 그 학교법인의 재산이 사회에 환원된 공적 재산이기 때문에 재산권의 주체인 학교법인의 학교의 경영권을 행사를 제한 내지 박탈하려는 것은 부당한 것입니다. 다시 말하여, 사립학교는 개인이나 단체가 그 가치관과 세계관에 따른 건학이념을 구현하기 위하여 재산을 출연하여 학교법인이라는 재단법인을 설립하고, 이 학교법인이 권리의무의 주체가 되어 운영하는 학교로서, 이는 인류의 진보와 현대문명을 이끌어온 원동력이기도 하였습니다. 학교운영의 기본이 되는 출연재산은 학교법인의 재산권으로서 보호를 받으며, 학교법인은 사적 자치 나아가 시장경제의 원리에 따라 국가(권력)의 간섭을 배제하고 이를 자율적으로 운영함으로써 그 건학이념을 구현하도록 헌법과 민법 등의 국가 법체계에 의하여 그 지위가 보장되어 왔으며, 이는 세계 선진 각국의 확고한 법원리이기도 합니다.
따라서 이러한 사학의 자유를 향유하는 기본권 주체로서의 지위를 가진 학교법인의 기본권인 학교 운영권 및 인사권을 박탈한다든지 또는 그로써 결과적으로 사학법인의 사법인성을 박탈하여 국가 등과 같은 공법인성 내지 사회화를 강요하는 법제도는 헌법의 정신과 양립할 수 없는 것입니다.
다시 말하여 학교법인은 사인인 지위에서 사학 설립 및 그 운영을 통하여 사학의 자유를 향유하는 기본권 주체로서의 지위를 가지므로, 학교법인의 기본권인 학교 운영권 및 인사권을 박탈한다든지 또는 그로써 결과적으로 사학법인의 사법인성을 박탈하여 국가 등과 같은 공법인성을 강요하는 법제도는 위헌이라는 것입니다.
(3) 독자적 법인격을 가진 학교법인은 재단법인으로서 사립학교를 설치 경영하는 주체이지만 법인은 자연인이 없는 한 그 설립목적을 달성하기 위한 법률행위 내지 사실행위를 할 수 없으므로, 학교법인의 기관을 두어 법인을 대표하여 사립학교를 운영하도록 하고 있는 바, 그 기관이 바로 이사인 것입니다.
따라서 학교법인은 이사 전원으로 구성된 이사회를 통하여 일정한 사항을 심의의결하고 그 의결된 바에 따라 이사장이 대외적으로 법인을 대표하여 학교운영의 일반적인 사항들을 결정하고 집행하게 됩니다. 이에 학교법인에 대하여는 독자적인 기본권 주체성을 인정할 수 있고 그 기초 위에서 이 사건 법률조항의 위헌성을 판단해야 합니다.
따라서 현실적으로 학교법인이 국가로부터 일정한 보조를 받는다든지 또한 그 관할청으로부터 일정한 지휘 감독을 받는다 하더라도 그것을 빌미로 학교법인이 본질적으로 갖고 있는 사인으로서의 재단법인인 성격을 공법인화 하는 정도에 이르게 하는 법제도는 결과적으로 재단법인의 물적 설비 내지 학교운영권 등의 사적 재산권을 보장하는 헌법의 정신에 반하는 것이 됩니다(헌법 제23조).
(4) 사립학교의 설립은 사인인 설립자가 자신의 재산인 사재를 출연하여 학교법인을 만드는 것으로부터 시작합니다. 이 과정에서 학교법인 설립자는 사인으로서의 기본권 향유주체가 됩니다. 즉 설립자는 자기 재산을 처분하여 재단법인에 귀속시킴으로써 사립학교의 설립경영을 추구하고자 하는 것이므로 그 재산처분행위와 교육목적 추구의 학교법인 설립행위는 헌법 제23조의 재산권과 헌법 제15조의 직업의 자유 및 헌법 제10조의 행복추구권으로부터 도출되는 일반적 행동의 자유권에 의하여 보호를 받습니다.
따라서 학교법인이 사립학교를 그 재단법인 설립자가 정관에 규정된 대로 운영할 수 있는 것은 헌법이 보호하는 재산권과 직업수행의 자유의 보호 범위에 당연히 속하는 것입니다. 그런 점에서, 학교법인 설립자의 사학설립의 자유는 그 설립시의 정신을 규정한 정관에 따라 유루(遺漏)없이 가꾸어 나갈 자유(기본권)으로서 보장된다고 할 것입니다. 이처럼 사립학교를 설치 운영하는 학교법인과 그 설립자는 기본권 주체로서 재산권과 일반적 행동자유권, 직업의 자유 등을 향유합니다.
(5) 학교법인에 대한 국가 관여의 한계
앞에서 본 바와 같이 헌법과 민법 그리고 사립학교법의 법체계에 비추어 볼 때, 사립학교의 설립자 및 그 경영을 맡고 있는 학교법인은 사립학교를 설립 경영하는 주체로서 사법상 권리주체인 동시에 헌법상 기본권 주체입니다. 따라서 재단법인인 학교법인은 재산을 출연하여 학교운영을 측면에서 지원하는 것에 그쳐야 하고 사립학교는 교직원들 및 학부모들의 주도 하에 자율적으로 경영되어야 한다는 주장은 현행 헌법과 실정법 체계에 어긋나는 것입니다.
사립학교법은 학교법인인 사립학교의 설립 목적을 실현하는 기본권적 범위를 넘어설 수 없습니다. 따라서 사립학교법의 내용은 우리 법질서에서 인정하는 재단법인 제도를 일관성 있게 유지하는 연장선상에서 그 관련 법제도가 마련되어야 합니다. 그렇게 하는 것이 헌법상 향유하는 기본권을 인정하는 것이 되며, 나아가 헌법질서에 합치하는 사법질서가 유지 발전될 수 있는 전제가 되기 때문입니다.
그러므로 재단법인인 학교법인에 대한 국가의 감독은 그 법인이 추구하는 교육목적을 도와주고 그 목적을 일탈하지 않도록 하는 한계를 지키면서 이루어지는 것이라야지, 그렇지 아니하고 국가의 사학법인에 대한 규제와 감독이 사립학교설립자와 그에 의하여 설립된 학교법인이 설정한 교육의 목적을 초월하여 일정한 국가관이나 또는 특정 정파의 지향성을 달성하기 위한 방편으로서 이루어져서는 아니 됩니다.
여기에 바로 학교법인에 대한 국가 관여의 헌법적 한계가 있습니다.
나. 학교법인의 이사선임권을 제한한 개정 사립학교법 제14조 제3항(이른바 ‘개방형이사제’) 등의 위헌성
(1) 개정 사립학교법은 학교법인의 이사선임권을 제한하고 있습니다. 즉 학교법인은 이사정수의 4분의 1이상을 학교운영위원회 또는 대학평의원회가 2배수 추천하는 인사 중에서 선임하도록 규정하고(제14조 제3항), 현재 임의기관인 대학평의원회를 심의기관으로 두도록 의무화하고 있습니다(제26조의2 제1항). 한편 개정 사립학교법 제21조 제5항은 감사 중 1인을 학교운영위원회 또는 대학평의원회가 추천하는 자로 두도록 하고 있습니다.
따라서 개정법에 의하면 학교법인의 이사회에 학교법인의 설립 목적과 전혀 관계없는 사람이 적어도 2인 이상(감사의 경우 1인 이상)이 이사회의 구성원이 되도록 되어 있습니다.
(2) 개정 사립학교법상의 이른바 개방형이사제는 학교법인의 법적 성격과 그 헌법상 지위 등에 비추어 볼 때, 국민의 학습권에 근거하는 사학의 자유 및 이를 실현코자 하는 학교법인의 학교경영권을 포함하는 재산권, 직업의 자유와 일반적 행동자유권 등을 과잉으로 제한하고 있습니다.
본래 사립학교는 대부분 소중하게 재산을 모은 독지가가 사재를 학교법인에 기부하여 학교법인이 그 재산으로 설립․경영하는 학교입니다. 그래서 사립학교의 재산은 설립자 개인의 사유재산도 아니고 사회 공공의 재산도 아닌 학교법인의 사유재산이 되는 것이고, 따라서 이는 헌법 제23조에 의하여 보장되는 것입니다.
그런데, 이 개정 사학법 조항은 사학을 사회에 공여된 공공의 재산으로 보면서 그 사학 경영의 투명성을 빌미로 그리고 사학의 공익적 측면을 지나치게 강조한 나머지 학교법인의 공공법인화 내지 사회화를 시도하려는 것으로서 학교법인 내지 학교법인 설립자의 헌법상 보장된 재산권 내지 일반적 행동자유권 그리고 직업의 자유 등의 기본권을 침해함은 물론 자유민주주의 및 자유시장경제 등의 헌법의 기본원리를 훼손하고 있는 것입니다.
특히 이사정수의 4분의 1이상을 학교운영위원회 또는 대학평의원회가 2배수 추천하는 인사 중에서 선임하도록 함으로써, 이사선임권을 필연적으로 특정의 학교법인과 법적으로 “직접 관련성”을 갖지 못하는 인사들로 그 구성원이 되는 학교운영위원회나 대학평의원회에 부여함으로써, 이사선임권이 사학의 권리 ․ 의무의 주체로서 대내외적인 법적, 재정적 책임을 지는 학교법인에게 부여된 고유한 권한이라는 점을 잊고 있습니다. 이는 이른바 사회주의적 성격의 개방형이사라는 제도를 통하여, 사학을 사회에 공여된 공법인으로 보아 이에 대해 특정 정파나 특정 정권에 의한 획일적 가치관을 교육을 통하여 달성하려는 포퓰리즘적인 반헌법적 발상입니다.
(3) 학교법인의 최초 이사를 설립자가 직접 임명하고, 이들로 구성된 이사회에서 연속성을 가지고 결원된 후임 이사를 임명하는 것은 설립자의 건학정신의 실현을 인적으로 보장하기 위한 최소한의 장치임에도 불구하고, 임용권자인 법인과 고용관계에 있는 피용자들을 필수적인 구성원으로 하는 학교운영위원회나 대학평의원회를 통하여 이사를 선임하도록 하는 것은 학교운영권을 내용으로 하는 학교법인의 재산권 내지 경영권의 본질적 내용을 침해하는 것입니다.
특히 종단에서 설립한 종교계 학교법인의 경우에는 그 설립취지에 따른 종교교육이 제대로 이루어지지 않을 개연성이 커짐으로써 헌법 제20조 제1항의 종교의 자유도 침해하고 있습니다. 더 나아가 학교운영위원회 내지 대학평의원회의 이사 추천 등을 통하여 건학이념인 종교교육에 국가가 법률로써 관여할 수 있는 길을 터 줌으로써 특정 이데올로기에 의한 교육의 획일화 내지 평준화를 강요하여 헌법 제20조 제2항의 정교(政敎)분리 원칙에도 위배된다고 할 것입니다.
(4) 선진 외국의 예를 보더라도, 어떠한 학교법인도 피용자인 지위에 있는 구성원이 이사 내지 감사 등의 임원을 선임(추천)하도록 국가가 법률로써 강요한 예가 없습니다.
공익목적으로 운영되는 병원이나 복지기관 등 사법인의 경우에도 이사선임권을 구성원들에게 이양한 예가 없습니다. 또한 공공법인(교육인적자원부 소관으로 학술진흥재단 및 국립대학교부속병원 등)의 경우에도 이사 선임(추천)권은 설치 ․ 경영자에게 있지 그 구성원들에게 부여하지 않습니다.
그럼에도 불구하고 사인이 설립한 재단법인인 학교법인의 경우에만 이와 같은 이른바 개방형이사를 강제하는 것은 학교법인에 대한 합리적 근거 없는 차별로서 이는 결국 “같은 것은 같게 다른 것은 다르게” 취급함으로써 달성되는 배분적 정의에 입각한 상대적 평등을 규정한 헌법 제11조 제1항의 평등권을 침해하는 것입니다.
(5) 헌법재판소는 일찍이 사립학교 학교운영위원회가 “학교법인의 재산권을 침해한다”는 헌법소원에 대하여 그것이 ‘자문기구’에 그친다면 학교법인의 재산권을 침해하는 것은 아니라고 판시했습니다. 때문에 개정 사학법대로 학교운영위원회나 대학평의원회가 사실상의 기속력을 갖는 ‘심의기구’로서 정관이나 학칙의 제 ․ 개정, 학교 예 ․ 결산, 학교발전계획 등 학교운영의 중요사항을 심의하면서 동시에 이사추천권까지 갖게 되면, 이는 학교법인(이사장) 및 교장 ․ 총학장의 권한을 대내외적으로 법적 책임을 지지 않는 교사(수) ․ 학생 ․ 동문 ․ 지역인사 등의 구성원에게 이양시켜 학교경영을 하도록 강제하는 것과 같게 되어, 사학의 자유에 기초하는 사학의 건학 이념은 무력화되고, 학교법인을 재단 설립시의 건학 목적에 따라서 운영하도록 하는 사학법인의 기본권은 부인되는 결과를 피할 수 없게 됩니다.
더욱이 개정 사학법은 대학평의원회의 설치를 의무화하고, 그 기능 ․ 조직 및 운영에 관한 필요한 사항은 대통령령이 정하는 바에 따라 정관으로 정하도록 하여(제26조의2의 제1항 및 2항), 법규정상으로도 학교운영위원회나 대학평의원회, 노조(일반노조) 및 법인이사회의 기능이 중복될 것이고, 현실적으로는 교육공동체 집단간의 새로운 갈등관계를 발생시켜 학교가 구성원들 간의 이념 ․ 권한투쟁의 장으로 변하여, 그 피해는 결국 학생들이 입게 됩니다. 따라서 이는 헌법 제31조 제1항의 교육기본권으로부터 파생되는 학생의 교육을 받을 권리 즉 학습권의 침해가 됩니다.
(6) 교육권 및 교육의 자주성, 전문성, 정치적 중립성, 대학의 자율성 침해
사립학교 설립자가 사립학교를 자유롭게 설립 ․ 운영할 자유는 헌법 제10조에서 보장하는 행복추구권의 한 내용을 이루는 일반적 행동자유권과 모든 국민의 능력에 따라 균등하게 교육을 받을 권리를 규정하고 있는 헌법 제31조 제1항 그리고 교육의 자주성 ․ 전문성 ․ 정치적 중립성 및 대학의 자율성을 규정하고 있는 헌법 제31조 제3항에 의하여 인정되는 기본권의 하나입니다(헌법재판소 2001. 11. 29. 2000헌마 278, 2001. 1. 18. 99헌바 63 참조).
만일 이와 같이 사학설립 및 사학의 교육방향의 자유, 그리고 사학의 자율성을 보장하지 않는다면, 특정 교육방침하에 사학을 운영할 목적으로 막대한 재산을 출연하여 사학을 설립할 사람이 없게 될 것이고, 이는 결국 국민에게 교육의 자주성 ․ 다양성 ․ 창의성을 제공할 수 없게 되는 결과를 가져오게 됩니다.
그런 점에서 개정 사립학교법이 이른바 개방형이사제도, 임시이사제도의 강화 , 교육의 공공성, 투명성이라는 목적을 달성하기 위한다는 명분으로 학교법인의 지배구조 결정권의 제한 내지 박탈 등 학교법인에 대한 과잉개입을 가능하도록 한 것은 교육기본권과 그 제도적 보장장치인 교육의 자주성과 정치적 중립성 및 대학의 자율성을 침해하는 것입니다.
(7) 기업의 사외이사와는 그 성격이 완전히 다른 위헌적인 민중형이사제
일각에서는 이른바 학교법인의 개방형이사제를 기업의 사외이사제와 같은 차원에서 거론하고 있습니다. 그러나 기업의 사외이사는 기업의 이사회가 자율적으로 의견을 모아 이를 추천하여 회사의 주인인 주주로서 이루어진 주주총회에서 결정하는 것입니다. 즉 이사회의 의견을 배제시키고 다른 단체에서 추천하는 자를 주주총회에서 결정하는 것은 아닙니다.
기업의 사외이사와 같은 개방형이사제는 현재 학교법인에서도 실제로 시행하고 있습니다. 즉 설립자 및 이사장의 친인척 및 배우자를 제외한 나머지 이사는 모두 개방형이사로 구성되어 있습니다. 그러나 개정 사학법의 이른바 개방형 이사제도는 이사회의 의견을 원천 봉쇄하고 다른 단체에서 추천하는 자를 무조건 이사 또는 감사로 선임하여야 하는 제도입니다. 이로 인하여 학교법인의 건학이념, 창학정신의 계승 ․ 유지가 불가능할 우려가 있다는 점에서 개정 사학법상의 이 제도는 자유민주주의의 뿌리를 흔드는 위헌성을 내포하고 있습니다.
기업의 사외이사 운운하는 것 자체가 학교법인의 사법인성 내지 경영권의 주체성을 강조하는 것인데도 학교법인을 공익법인화 내지 사회화하려는 시각에서 접근하는 이 사건 법률조항이 스스로 모순에 빠져 있음을 자인하는 것입니다.
다. 임시이사의 선임요건을 완화하고 그 임기제한을 없앤 개정 사립학교법 제25조, 임원취임의 승인취소의 사유를 넓힌 법 제20조의2 및 임원직무집행정지를 규정한 법 제20조의3의 규정 등의 위헌성
(1) 개정 사립학교법 제25조의 임시이사 제도와 그 위헌성
(가) 개정 사립학교법은 임시이사의 선임과 존속을 개정 전보다 더 용이하게 하였습니다. 즉 제25조 제1항은 임시이사의 선임의 주체를 교육인적자원부 장관에서 ‘관할청’으로 바꾸었고, 동조 제3항은 개정 전에는 “임시이사는 제1항의 규정에 의한 사유가 해소될 때까지 재임한다. 이 경우 그 사유가 장기간 지속되는 경우에도 그 재임기간은 2년 이내로 하되, 1차에 한하여 연임할 수 있다”를 “임시이사는 제1항의 규정에 의한 사유가 해소될 때까지 재임한다”로 바꾸어 임시이사로서의 관선이사가 사실상 영속적으로 재임할 수 있게 하였습니다.
또한 제25조의3(임시이사가 선임된 학교법인의 정상화) 제2항은 “제1항의 규정에 따른 이사의 선임은 상당한 재산을 출연하거나 학교 발전에 기여한 자 및 학교운영위원회 또는 대학평의원회의 의견을 들어 관할청이 선임한다.”고 규정하고 이어 제3항은 “제2항의 규정에 따라 이사를 선임하는 경우 이사의 3분의 1 이상은 초 ․ 중등학교는 학교운영위원회가, 대학은 대학평의원회가 추천하는 자로 선임한다”로 규정함으로써, 임시이사 제도에 대한 관할청의 권한을 확대함과 동시에 정이사 체제로 전환시 이른바 개방형이사를 3분의 1 이상으로 확대하였습니다.
사립학교의 운영 주체가 되는 학교 ‘법인’은 일반적으로 권리 ․ 의무의 주체가 되어 자신의 이름으로 사법 및 공법상의 권리를 취득하고 의무를 부담합니다. 이 학교법인이 그 정관에 정해진 바대로 정상적으로 운영되지 못할 경우, 이를 정상의 상태로 돌릴 수 있는 조치를 취할 수 있도록 하는 제도중의 하나가 사학법의 ‘임시이사’ 제도의 본래의 의도입니다.
임시이사에 관하여 민법은 제63조에서 “이사가 없거나 결원이 있는 경우에 이로 인하여 손해가 생길 염려가 있는 때에는 법원은 이해관계인이나 검사의 청구에 의하여 임시이사를 선임하여야 한다.”라고 규정하고 있습니다.
하지만 개정 사학법의 임시이사는 재단법인의 모법이 되는 민법에서 정하고 있는 임시이사 제도와는 그 성격이 전혀 다릅니다. 개정 사학법의 임시이사는 민법상의 ‘특별대리인’으로서 특별대리인은 법인과 이사의 이익이 상반하는 사항에 관하여는 이사는 대표권이 없습니다. 이 경우에는 “전조의 규정에 의하여 특별대리인을 선임하여야 한다.”는 민법 제64조에 의거하여 선임되는 자로서, 기본적으로 그러한 법적 지위를 가지는 사학법상의 임시이사가 무한정하게 이사의 직을 수행하는 것은 그 자체가 재단법인 이사 제도의 본질을 침해하는 것입니다.
(나) 학교법인은 이사장이 학교법인을 대표하여 직무를 수행하지만 중요한 사항에 대해서는 이사회의 심의 ․ 의결을 거쳐야만 하는 만큼, 학교법인의 이사장 및 이사는 학교법인의 존속과 활동에 없어서는 안 될 필수적인 기관입니다.
사립학교법이 학교법인의 설립자로 하여금 설립 당시 이사 및 임원을 선임할 수 있도록 하고 이들에 의해 다시 후임 이사와 기타 임원이 선임될 수 있도록 보장하는 것은 바로 그러한 이유 때문입니다. 이러한 순환의 과정을 보장하지 못하는 사립학교법이라면 그것은 학교법인의 존재 자체를 부인하는 것을 방조하는 규범 즉 위헌적인 법 규정입니다.
현실적으로 관할청은 임원승인취소처분을 임시이사의 선임과 연계시켜 운영하는 결과, 사학법의 임시이사 규정(제25조) 및 임원취임의 승인취소 규정(제20조의2, 3) 등은 그 본래의 취지에 관계없이, 개인의 사적 재산을 출연하여 사립학교를 설립한 설립자(즉 설립자의 사학법인 설립 취지 및 이를 정한 정관) 등과 무관한 자들이나 그와 반대의 입장에 있는 자들이 임시이사에 의해 정이사로 선임될 수 있어, 궁극적으로 이들이 사학을 특정인이나 특정 정파, 특정 단체의 목적을 달성하기 위한 도구로 이용될 가능성이 큰 제도입니다.
(2) 개정 사학법 제20조의2, 3(임원취임의 승인취소, 임원직무집행정지) 및 제29조 제6항(교비회계 전출)의 위헌성
(가) 지금까지 사립학교의 임시이사가 선임되어 파견되어 온 사례들을 보면, 이사 전원 또는 이사회의 의결정족수를 충족시키지 못하는 수의 이사가 모두 사망하였다든지 범죄 행위로 인하여 형벌을 받는 등의 사유로 참석할 수 없게 되었다든지 또는 그 스스로 이사직을 사임하였다든지 등의 사유로 인한 경우는 찾을 수 없습니다. 오히려 관할청이 기존 이사 전원을 해임하고 이에 대신하여 임시이사를 파견한 경우가 대부분이었습니다.
임시이사 제도를 정한 사립학교법 제25조가 실제로 이와 같이 운영될 수 있도록 하는 원인을 제공하게 된 규정이 있다면 그것은 개정 전 사학법 제20조의 2였습니다. 그런데 개정 사학법은 이에 그 사유를 더욱 가중하였고, 또한 제20조의 3의 ‘임원의 직무집행정지’ 규정을 신설하여 이를 더욱 강화하여, 결국 사학의 자유에 포함되는 학교법인의 이사선임 및 유지의 권한을 과잉으로 제한하는 법률이 된 것입니다.
개정 사학법 제20조의2(임원취임의 승인취소) 제1항은 “임원이 다음 각호의 1에 해당하는 행위를 하였을 때에는 관할청은 그 취임승인을 취소할 수 있다.” 하면서, 그 제1호 “이 법 또는 동시행령의 규정에 위반한 때”를 “이 법과 초 ․ 중등교육법, 고등교육법의 규정을 위반하거나 이에 의한 명령을 이행하지 아니한 때”로 바꾸었습니다. 이는 그 취임 승인의 사유를 광범위하게 넓힘으로써 학교법인의 이사 선임 및 유지의 권리로 표현되는 사학의 자유의 제한의 한계를 넘어 선 것입니다.
또한 같은 조항 제2호는 개정 전의 법에 규정된 임원의 승인취소 사유인 임원간의 분쟁 ․ 회계부정 및 현저한 부당 등으로 인하여 “당해 학교법인의 설립목적을 달성할 수 없게 한 때”를 “당해 학교운영에 중대한 장애를 야기한 때”로 바꾸어 역시 그 취소를 쉽게 하였습니다. 이는 그만큼 학교법인의 이사 지위 유지의 권리에 대한 과잉의 제한이라고 할 수 있어 이 역시 헌법 제37조 제2항에 반하는 것입니다.
이밖에 임원 승인 취소 사유로써 새로이 추가된 같은 조항의 각 호(號)들 즉 “4. 제1호 내지 제3호의 규정에 의한 행위를 방조한 때, 5. 학교의 장의 위법을 방조한 때, 6. 관할청의 학교의 장에 대한 징계요구에 불응한 때, 7. 취임승인이 취소된 자가 학교의 운영에 관여하는 것을 방조한 때” 등을 신설 규정하여, 그 사실이 명백한 것이 아닌 단순 방조의 경우에도 임원의 취임승인을 취소할 수 있는 권한을 관할청에 부여함으로써 학교법인의 이사 선임 및 유지권이라는 사학의 자유를 과잉으로 제한하여, 결과적으로 사학의 자율성을 크게 훼손하고 있습니다.
(나) 개정 사립학교법 제20조의 3으로 신설된 ‘임원의 직무집행정지’의 규정의 경우에도 그 사유가 포괄적, 불명확하여 관할청에게 폭넓은 재량권을 인정하고 있어 임원취임승인제도에서 본 바와 같은 위헌성이 상존하고 있습니다.
또한 개정 사학법 제29조 제6항 제2호는 임시이사가 파견된 학교법인 중에서 재정이 열악한 때에는 교비회계의 수입금을 이사회 운영경비나 인건비 등에 충당하기 위하여 전출할 수 있도록 길을 터주고 있는 바, 이는 심한 경우 학생의 납입금까지도 임시이사들이 쓸 수 있도록 하는 것으로서 사학에 대한 지나친 국가통제의 전형이라 하겠습니다.
(3) 임시이사 제도, 임원취임의 승인취소, 임원직무집행정지 등의 기본권 침해의 점
개정 사립학교법 제25조의 임시이사 제도 및 그 행사의 전제로서의 제20조의2의 임원취임 승인취소 및 제20조의3의 임원직무집행정지의 제도는 앞에서 본 학교법인의 헌법과 법률체계상의 지위 및 학교법인에 대한 국가 관여의 헌법적 한계에 비추어 볼 때, 사적 자치를 내포하는 헌법 제10조의 행복추구권 및 헌법 제119조의 자유시장경제의 원칙에 반할뿐만 아니라 학교운영권을 포함하는 헌법 제23조의 재산권을 과잉으로 제한하는 제도입니다.
더 나아가 학교법인 및 학교법인 경영자의 헌법 제15조의 직업의 자유와 헌법 제10조의 행복추구권에 내포된 일반적 행동자유권을 침해하는 것입니다. 나아가 재산권 행사의 공공복리에의 적합성이라는 헌법 제23조의 규정의 의미를 넘어서 그 사회화까지 인정할 수 있는 여지가 큰 조항으로서 시장경제질서를 중심으로 하는 우리 헌법 제119조의 경제원칙에 반하는 등 경제에 대한 규제의 한계를 넘어 결국 자유민주주의의 헌법원리에까지 부정적인 영향을 주는 규정입니다.
교비회계의 수입금의 이사회로의 전출을 규정하고 있는 개정 사학법 제29조 제6항 제2호도 이와 마찬가지의 위헌성이 있습니다.
라. 개정 사립학교법상 학교법인 이사장 및 학교의 장의 기본권 침해
개정 사학법은 이사장이 당해 학교법인이 설치 ․ 경영하는 학교의 장 뿐 아니라 다른 학교법인의 이사장 또는 그 학교법인이 설치 ․ 경영하는 사립학교의 장까지 겸직하지 못하도록 하고(법 제23조 제1항), 이사장의 배우자 및 그 직계존비속 등 친인척의 당해 학교법인 장에의 임명을 금지하도록 하는 조항(법 제54조의3 제3항)을 신설하였습니다. 또한 개정 사학법 제53조 제3항에서는 각급학교의 장의 임기는 4년을 초과할 수 없고, 1회에 한하여 중임할 수 있도록 하고 있습니다.
이는 학교법인 설립자 또는 이사장 그리고 그 친인척 및 학교의 장의 헌법상 직업의 자유, 행복추구권, 헌법 제13조 제3항의 친족의 행위로 인한 불이익한 처우를 받지 아니할 권리를 침해하는 과잉 입법입니다.
특히 학교의 장 중 국공립 대학의 총학장의 경우에는 임기 제한 규정이 없음에도 불구하고 사립대학 총학장의 경우에만 이와 같은 제한을 가하는 것은 합리적 근거 없는 차별로서 헌법 제11조의 평등권도 침해합니다. 한마디로 이와 같은 과잉의 국가적 개입을 인정하는 것은 학교운영에 관한 세계적 흐름을 도외시한 시대착오적인 법률이 것입니다.
마. 부칙 제1조의 위헌성
개정 사립학교법 부칙 제1조는 “이 법은 2006년 7월 1일부터 시행한다. 다만 제53조의2 제5항의 개정 규정은 2007년 3월 1일부터 시행한다”고 규정함으로써, 기존 학교법인 전체에 대하여 이 사건 법률 조항을 사실상 소급하여 적용하도록 못 박고 있습니다.
사립학교의 설립자와 학교법인이 그 설립 당시에 헌법적으로 인정되었던 사학자유의 내용들 즉 학교법인 운영권, 교직원 인사권, 재정권, 규칙제정권, 감사권 등을 사후에 법률로 박탈하는 것은 우리의 헌법원리인 법치주의 원칙으로부터 파생되는 신뢰보호원칙에 위배되는 위헌적 법률이 됩니다. 더 나아가 이는 헌법 제13조 제2항의 모든 국민은 소급입법에 의한 재산권의 박탈을 받지 아니한다는 조항에도 어긋나는 것입니다.
4. 개정 사립학교법의 헌법 제37조 제2항의 과잉금지원칙 위배
가. 국민의 기본권을 제한하는 법률을 제정하려면 그 법률의 제정목적이 정당하여야 하고(목적의 정당성), 그 목적이 정당하다 하더라도 그 목적을 위하여 달성된 수단이 적절하여야 하며(방법의 적절성), 더 나아가 그 법률의 제정으로 인하여 달성하려는 공익과 그로 인하여 침해되는 사익이 균형을 이루어야 하고(법익의 균형성), 기본권 제한 법률로 인하여 침해되는 피해가 최소에 그쳐야 하며(피해의 최소성), 이 중 어느 하나의 요건에라도 저촉되면 위헌이라는 이른바 과잉금지의 원칙이 헌법재판소의 확립된 판례이자 헌법 제37조 제2항의 정신입니다.
나. 목적의 정당성 위배
금번 사립학교법의 개정 목적은 입법 취지에서 명확하지는 않지만, 그동안 정부여당이 국민 홍보용으로 주장해온 것을 볼 때 사학비리의 척결을 통한 사학운영의 투명성과 공공성의 제고에 있는 것으로 보입니다. 그러나 이와 같은 입법목적은 학교법인이 갖는 헌법 및 법체계상 지위나 그 설립의 연혁 등에 비추어 볼 때, 극히 부차적인 것으로서 사학비리의 근절 내지 척결은 어디까지나 교육비리 내지 위법행위에 대한 법적용의 형평성과 엄격성에 입각하여 민, 형사법적 차원에서 대응할 문제라는 점에서, 그 입법목적의 정당성이 결여되었다고 할 것입니다.
따라서 비리가 있는 사학은 현행법으로도 얼마든지 엄벌에 처할 수 있고 또한 현행 사립학교법상 비리사건에 대한 감독청의 처리권한 즉 시정변경요구권, 학교장 해임요구권, 임원승인취소 및 임시이사파송권, 학교폐쇄명령권 등으로도 충분히 시정할 수 있음에도 불구하고(현재까지도 그렇게 해오고 있습니다), 건전하게 운영되는 98%를 넘는 거의 대부분의 학교법인까지도 잠재적 비리사학으로 상정하여 학교 운영권 등 자율성을 박탈하고자 하는 것은, 이와 같은 입법목적을 빌미로 헌법의 기본가치인 자유민주주의와 자유시장경제의 근본을 훼손하려는 또 다른 의도가 있는 것이 아닌 가 생각됩니다.
다. 방법의 적절성 위배
앞에서도 강조한 바와 같이, 사학비리척결을 통한 사학운영의 투명성 확보는 현행법으로도 충분히 대처할 수 있는 사안입니다. 그럼에도 불구하고 예방적 차원의 사학 개혁을 내세운 이른바 개방형이사제를 위시한 금번 사립학교법 개정법률은 설사 백보를 양보하여 그 목적이 정당하다 하더라도 그 목적을 달성하기 위한 방법으로서 전혀 설득력이 없습니다.
이번 사학법 개정이 시행되게 되면 학교 현장은 교수회, 교사회, 학부모회, 학생회, 직원회 등 다수의 법정 조직이 공존하면서 주도권 장악을 위한 투쟁의 장으로 변질될 우려가 있습니다. 뿐만 아니라 개방형이사가 마음만 먹으면 사소한 학교분규를 빌미로 관할청 개입을 유도할 수 있어 이 경우 관할청이 개입하여 이사승인을 취소하는 사태가 오면 모든 사학이 그 건학 이념과 창학 정신을 계승하는 본래의 역할을 수행할 수 없을 것으로 우려됩니다.
따라서 이번 개정 사학법의 이른바 개방형이사제를 포함한 개정 규정들은 “빈대 잡으려고 초간삼간을 태우는” 격으로서 특정 이데올로기나 특정 정파 또는 단체에 의한 사학의 장악을 용이하게 함으로써 결국 다양성을 기초로 하는 헌법의 기본가치를 서서히 상실케 한다는 점에서, 기본권제한 입법에 있어서 요구되는 방법의 적절성 원칙에 반한다 할 것입니다.
라. 법익의 균형성 위배
개정 사립학교법은 사학비리의 척결을 통한 사학의 투명성이나 자율성의 이름으로 얻어지는 실질적인 공익상의 가치는 미미한 반면, 사학의 투명성과는 무관한 학교법인의 의사결정구조에 대한 국가적 개입 내지 민중적 개입을 확대 강화함으로써 그로 인하여 학교법인이 받는 법익의 침해가 치유하기 어려울 정도로 훼손될 수 있다는 점에서 법익의 균형성이 결여되어 있습니다.
이른바 개방형이사가 4분의1 이상이 되면 최소한 2인 이상이 이사회에 들어가게 되는 데, 이들이 의도를 가지고 문제를 일으키면 이사회 운영이 파행에 들어가게 되고, 특히 외부세력과 연계되는 경우에는 사적 자치에 입각한 학교법인의 자율적 운영 즉 그 건학이념의 구현은 사실상 붕괴되는 결과에 이르게 됩니다. 그 점에 있어서도 이 사건 법률조항은 법익의 균형성이 심히 상실되어 있다고 하겠습니다.
마. 피해의 최소성 위배
피해의 최소성 즉 필요성 원칙은 방법의 적절성 원칙에의 적합성을 전제로, 기본권을 덜 제한하는 수단을 통해서 동일한 결과나 더 나은 결과를 가져올 수 있는 경우에는 그 방식을 택하여야 한다는 기본권제한의 판단요건입니다. 즉 입법목적을 실현하기에 적합한 여러 수단 중에서 되도록 국민의 기본권을 가장 존중하고 기본권을 최소로 침해하는 수단을 선택해야 합니다.
그럼에도 불구하고, 개정 사학법은 교육의 공공성이라는 공익을 실현하기 위한 방법으로서의 이른 바 개방형이사제를 통한 학교법인의 이사선임권을 제한하는 등 학교법인이 가지는 재단법인으로서의 의사결정구조의 본질을 침해함으로써 피해의 최소성에도 반하는 것입니다.
또한 현실적으로도 이미 한국사학법인연합회를 비롯한 각종 사학단체에서 사학의 투명성과 민주적 운영의 제고를 위하여 사학윤리위원회를 강화하고 향후 1년 내에 종합적인 사학개혁안을 만들겠다는 등의 자정의 노력을 표명하고 있다면, 그들 사학인에게도 스스로 기회를 주어야 함에도 불구하고, 국가가 이들 사학단체의 자정노력을 무시하고 사학의 자율성을 심각하게 훼손하는 내용의 이 사건 법률조항을 제정하여 자정의 기회를 박탈하는 것은 기본권 제한에 있어서 요구되는 피해의 최소성 원칙에 어긋나는 것입니다.
바. 이상 살펴 본 바와 같이 개정 사립학교법 조항은 사학비리척결과 사학운영의 투명성 확보라는 목적의 정당성이 인정되지 않을 뿐만 아니라 설사 그 목적의 정당성이 인정된다 하더라도 그 목적 달성에 필요한 방법의 적절성, 법익의 균형성 및 피해의 최소성 등 기본권제한 입법의 한계로서 요구되는 헌법 제37조 제2항의 과잉금지의 원칙(비례원칙)에 어긋나는 입법입니다.
5. 개정 사립학교법의 자유민주주의원리 및 시장경제질서의 위배
가. 우리 헌법은 자유민주적 기본질서 즉 자유민주주의를 국가의 기본 이념으로 채택하고 있습니다(헌법전문, 제1조, 제4조, 제8조 제4항 등). 이러한 민주적 기본질서는 헌법질서를 전제로 하는 법치주의적 질서인 점에서 헌법의 기본원리이자 국가목표로서 기능하고 있습니다.
헌법의 자유민주주의 원리에 비추어 학교법인의 경우, 사립학교를 설치 경영할 목적으로 설립된 단체이므로, 그 설립자의 사학 운영의 기본 방침, 즉 학교법인의 정관에 규정된 설립취지에 맞게 운영되어야 한다는 법인 본질적 한계를 지닌다는 점, 그리고 학교법인의 설립 목적을 실현하는 것은 학교법인의 기관인 이사이므로 그 설립취지에 맞추어 설립된 이사야말로 학교법인의 건학정신을 가장 잘 실현시킬 수 있는 자가 된다는 점, 즉 설립자에 의하여 설립된 이사 및 그들에 의하여 다시 선임된 후임의 이사에 의하여 학교법인의 설립취지가 인적으로 실현되어 보장되도록 하는 것이 이사 제도의 본질이라는 점 등을 고려할 때, 이러한 의미의 이사가 아닌 타율적으로 설립자의 의사와 전혀 무관한 제3자가 이사로 들어와 학교법인 및 학교를 운영할 수 있는 길을 주도적으로 정하고 있는 이 사건 법률 조항은 법인 제도를 설정한 법이 추구하는 자연적 정의의 원칙에 어긋나는 것으로서 자유민주주의 헌법원리에 반한다 하겠습니다.
나. (1) 헌법 제119조 제1항은 "대한민국의 경제질서는 개인과 기업의 경제상의 자유와 창의를 존중함을 기본으로 한다"라고 규정하여, 자본주의에 입각한 자유시장 경제질서가 대한민국 경제질서의 기본임을 선언하고 있습니다.
자유시장 경제질서는 사유재산제도, 경제활동에 관한 사적 자치의 원칙과 과실책임의 원칙에 기초하여, 개인과 기업의 경제상의 자유와 창의를 최대한도로 존중 보장하는 자본주의에 바탕을 둔 경제질서입니다. 시장경제를 기반으로 하는 경쟁에 맡기는 것은 결국 국민의 자유로운 선택에 맡기는 것이라는 점에서 자유주의적 시장경제질서는 국민주권주의의 실질화, 즉 실질적 국민주권주의의 경제적 영역에 있어서의 실현이라는 의미를 지닙니다.
(2) 사립학교를 설립하여 사립학교를 운영하는 행위는 기본적으로 사적 자치와 사유재산권의 보장이 전제가 된 자본주의적 시장경제 체제의 산물이라는 점에서 사립학교 내지 학교법인을 규율하는 법체제 역시 헌법상 경제질서의 기본 이념인 자유시장경제질서의 테두리 내에서 헌법적 정당성을 갖습니다.
따라서 이른바 개방형 이사 제도 및 임시이사 제도 및 그 운영 역시 시장경제질서에 위배되어서는 아니됨에도 불구하고 이 사건 법률 조항은 교육의 다양성과 자주성 및 건학이념 등을 억제하고, 사적 자치에 입각한 서유재산 제도의 기본을 무시하는 내용으로 규정됨으로써 결국 개인과 기업(학교법인)의 경제상의 자유와 창의를 최대한으로 존중한다는 헌법 제119조 제1항의 자유시장 경제질서에 위배된다 할 것입니다.
6. 이 사건 헌법소원의 적법성
가. 법률에 의하여 자신의 기본권을 직접 그리고 현실적으로 침해받은 자는 다른 법률에 의한 구제절차를 거치지 아니하고 직접 헌법소원을 청구할 수 있습니다. 이 사건에서 학교법인 및 이사장 내지 설립자인 청구인들은 이른바 개방형 이사제를 규정한 이 사건 법률조항의 시행과 더불어 앞서 본 바와 같은 기본권을 직접 그리고 현실적으로 침해받게 됩니다. 법률규정 형식이 반드시 2인 이상의 이른바 개방형이사를 두도록 되어 있기 때문에 학교운영위원회나 대학평의원회가 이사를 추천하는 때에(이들 위원회가 30일 내에 추천하지 않으면 관할청이 추천하도록 되어 있음) 직접성의 요건이 충족되는 것은 아닙니다.
이밖에 임시이사가 파견된 학교법인의 설립자 또는 전 이사장인 청구인들과 학교의장 및 학생, 학부모인 청구인들의 앞서 본 기본권도 이 사건 법률조항의 시행으로 직접 침해받게 됨은 물론입니다.
나. 이 사건 법률은 2005. 12. 30. 공포되고 2006. 7. 1.부터 시행됩니다. 법률의 공포에 즈음하여 심판청구된 이 사건 헌법소원은 적법한 청구기간 내에 제기되었습니다.
7. 결 론
이상 살펴 본 바와 같이, 이른바 개방형이사제의 도입과 임시이사제도의 강화 등을 내용으로 하는 개정 사립학교법은 청구인들의 헌법상 보장된 헌법 제10조의 행복추구권, 제11조 제1항의 평등권, 제13조 제2항의 소급입법에 의한 재산권박탈을 당하지 아니할 권리, 같은 조 제3항의 친족의 행위로 인한 불이익한 처우를 받지 아니할 권리, 제15조의 직업선택의 자유, 제20조의 종교의 자유, 제23조 제1항의 재산권, 제31조 제1항의 교육을 받을 권리(교육기본권), 같은 조 제4항의 교육의 자주성, 전문성, 정치적 중립성 및 대학의 자율성을 각 침해할 뿐만 아니라, 헌법전문, 헌법 제1조 제1항, 헌법 제4조, 헌법 제8조 제4항 등의 자유민주주의원리, 헌법 제119조 제1항의 자유시장 경제질서의 원리에도 위반됩니다. 더 나아가 이 사건 법률 조항의 개정과정에서의 헌법 제12조의 적법절차 및 헌법 제40조의 의회민주주의의 원리를 지키지 아니한 절차적 흠이 있으므로, 이 사건 법률 조항에 대하여 헌법에 위반된다는 결정을 내려 주시기 바랍니다.
첨 부 서 류
1. 법인설립허가증 및 등기부등본 각3부
2. 재직증명서 각2부
3. 재적증명서 1부
4. 학생증 각2부
5. 소송위임장 1부
2005. 12.
청구인들 대리인
1.변호사 이 석 연
2. 법무법인 바른
담당변호사 강 훈
3. 홍익법무법인
담당변호사 이 헌
4. 변호사 이 두 아
헌법재판소 귀중
