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이명박 특검법에 대한 위헌성 검토
  • 작성일
  •   :  2007-12-21
     

    이명박 특검법에 대한 위헌성 검토


          시민과 함께하는 변호사들



    1. 이명박 후보 대통령 당선에 따른 특검제도의 존재 의의


    지난 17일 한나라당 이명박 후보 관련 특검법이 국회를 통과함에 따라 특별검사에 의해 BBK 사건 등의 재수사가 이뤄지게 됐다. 이 후보가 19일 대선에서 당선됨에 따라 사상 처음으로 대통령 당선자에 대한 특검 수사가 벌어지게 되었다.


    이날 통과된 특검법에 따르면 특검은 1월 18일부터 2월 17일까지 30일간 1차 수사를 벌인다. 특검이 이때까지 수사를 끝내지 못할 경우 최장 2월 27일까지 수사 기간을 연장할 수 있다. 특검 일정대로 보면 대통령 취임(내년 2월 25일) 이후까지 수사와 재판이 진행될 수도 있다.


    가. 관계규정


    공직선거법 제11조는 대통령 후보로 등록한 뒤에는 사형·무기 또는 7년 이상의 징역에 해당하는 죄거나 현행범이 아니면 체포 또는 구속하지 못하도록 후보자의 신분을 보장한다.


    하지만 대통령 당선자의 경우는 별도의 형사상 신분 보장 규정이 없다. 헌법 제84조는 대통령으로 취임한 이후 '내란 또는 외환의 죄를 범한 경우를 제외하고는 재직 중 형사상의 소추를 받지 않는다' 고 대통령에게 광범위한 형사상 면책특권을 부여한다.


    나. 당선자 신분의 측면


           이 후보가 대통령에 당선됨으로써 당선자 신분인 때는 특검법에 의한 수사와 기소가 가능하다. 하지만 대통령에 취임한 후에는 수사와 재판을 계속할 수 없다는 게 법조계의 대체적인 견해이다. 현행 법률에는 대통령 당선자에 대한 별도의 형사상 면책특권 조항이 없기 때문이다.


    대통령직인수법에 '대통령 직 인수에 필요한 권한을 갖는다'고 모호하게 표현돼 있을 뿐이다. 이 때문에 특검의 대통령 당선자에 대한 수사와 기소는 가능하다는 의견이 유력하다.


    헌법재판소도 2004년 5월 노무현 대통령의 탄핵심판 결정문에서 "대통령 당선자의 지위와 권한은 대통령의 직무와는 근본적인 차이가 있고, 이 시기 동안의 위법 행위는 형사소추의 대상이 된다"고 해석한 바 있다.


    다. 대통령 취임 이후의 측면


    그렇지만 대통령 취임 이후에는 면책특권이 발효돼 기소는 물론 재판을 진행할 수 없다는 견해가 유력하다. 즉 특검법이 대통령 취임 이전까지 효력이 있지만 만약 이 후보가 당선돼 취임한 이후에는 최고 법률인 헌법과 충돌해 사실상 사문화될 수 있다고 본다. 특검법엔 취임 이후에도 기소와 재판이 가능하도록 일정을 명시했지만 헌법이 우선하기 때문이다.


    이에 관하여 명지대 허영(71) 석좌교수는 "특검이 대통령 당선자를 기소했다고 해도 대통령에 취임한 뒤에는 범죄 혐의가 헌법 제84조가 규정한 내란 및 외환죄가 아니면 재임 중 재판은 정지하는 게 헌법 정신에 부합한다"고 말했다. 허 교수는 "민주적 정당성을 확보한 당선자에게도 대통령 직 인수에 지장을 초래할 형사소추는 삼가는 것이 맞다"고 덧붙였다.


    서울대 법대 이효원(42) 교수는 "대통령의 형사소추 면책권은 '기소되지 않는다'는 좁은 의미가 아니라 '체포.구금과 재판을 포함한 형사사법권 전반을 면책받는다'고 해석해야 한다"며 "특검이 기소하더라도 형사소송법상 '재판권 없음'으로 공소기각될 것"이라고 지적했다.


    건국대 한상희(48.참여연대 사법감시센터소장) 교수도 "이 후보가 당선될 경우 대통령 취임 이후의 상황이 되는 재판까지 규정한 특검법은 위헌 소지가 있다"며 "당선자 신분이라고 해도 중대 범죄가 아닌 경우 기소하지 않는 것이 바람직하다"고 말했다.



    2. 이명박 특검에 관한 위헌성


    지난 17일 국회에서 통과된 이른바 ‘이명박 특검법’에 대해 법조계 일부와 한나라당에서는 “입법의 한계를 넘어선 법률로 위헌 소지가 있다”는 지적이 나오고 있다. 현행법에 정해진 항고 절차를 생략한 것이나 수사 인원이 너무 비대해 사법권을 침해할 수 있고, 참고인 동행명령제를 도입한 것이 주요 문제점으로 제기된다. 


    가. 특검 도입의 위헌성


    역대 특별검사제도는 대부분 검찰이 인지해서 수사한 사건에 대해 실시됐다. 하지만 이번 사건은 고발 사건이라는 차이점이 있다.


    수사대상에 포함된 이명박 한나라당 대선 후보의 BBK 주가조작 등 증권거래법 위반 혐의, 공금 횡령 등 특정범죄가중처벌법 위반 혐의, 공직자윤리법 및 공직선거법 위반 혐의는 대통합민주신당과 시스템미래당 총재 지만원 씨가 이미 고발한 사건과 내용이 같다.


    현행법은 고소·고발 사건에 대해 검사가 불기소 처분을 한 경우 항고·재항고를 할 수 있고, 이에 불복할 경우 헌법재판소에 헌법소원을 낼 수 있도록 절차를 규정하고 있다.


    이에 법치주의가 법 절차를 따르는 것이라면 이 사건은 항고라는 법적 절차를 따르는 것이 맞다는 측면에서 민주주의하에서 사법절차를 무시하는 것은 독재이고 헌법정신에 맞지 않는다고 볼 수 있다.


    나. 수사대상의 위헌성


    특검법에서 그 수사 대상이 사실상 ‘이 후보와 관련된 모든 의혹’으로 정리된 것도 문제가 있다.


    “특검법도 법률이므로 일반성이 적용돼야 한다”는 측면에서 “특정 사안에 대한 입법은 가능하지만 특정인에 대한 입법은 소위 처분적 법률로서 불가하다”고 할 수 있다.


    이에 “아니면 말고” 식의 무책임한 특검은 곤란하고, 검찰이 특별하게 잘못했다는 것을 기초해서 그것에 관해 특검을 해야 할 것인데, 이 특검법은 그렇지가 않다는 그 위헌성을 지적할 수 있다.


    다. 특검수사인력에 관한 위헌성(사법권 침해)


    이번 특검법이 특검보 5명, 파견검사 10명 등 ‘매머드급 수사인력’을 구성토록 한 데 대하여도 문제 제기를 할 수 있다.


    즉 특검이 비대해지면 결국 사법권이 침해를 받게 되고, 현 상태에서 인력이든, 범위든 국회에서 정하면 그대로 따르게 돼 있는데 지나치면 검찰권이 무력해지면서 특검이 또 하나의 권력기관이 될 수 있다.


    이에 현 제도에선 만약 특검법에 ‘검사 100명을 파견하라’고 정해도 이의를 제기할 방법이 없므로, 특검법이 예외적 법률이라는 점을 감안하더라도 최소한의 기준은 정할 필요가 있다.


    라. 동행명령제도의 위헌성 


    특검법에 처음 등장한 것은 아니지만 ‘참고인 동행명령제’를 규정하고 처벌 조항을 넣은 것 역시 논란이 될 수 있다.


    이는 엄밀하게 보면 헌법 12조 영장주의에 반하는 것으로서, 서울동부지방법원은 올해 10월 대법원 판례를 기초로 하여 의문사진상규명위원회의 동행명령과 관련한 재판에서 “동행명령장을 발부하는 것은 ‘체포 또는 구속’에 준하는 것으로, 법관이 발부한 영장이 제시돼야 한다”고 판시한 바가 있다.



    3. 한나라당 의견(위헌 주장)


    한나라당은 ‘이번 특검법의 명칭과 수사대상이 너무 단정적이고 편파적’이라며 일부 조항을 개정할 것을 요구했으나 신당과 합의하지 못했다. 결국 신당의 특검법안이 그대로 본회의에서 통과됐다.


    한나라당 안상수 원내대표는 본회의 직전 열린 의원총회에서 “신당의 특검법은 그야말로 기본도 되지 않은 위헌적인 법률”이라며 △법안 명칭 △수사범위 △특검 추천 주체 △수사기간 △수사 인원 등에 문제를 제기했다. 이에 관해 강재섭 대표는 “(특검)법을 핑계로 형사소송법의 모든 이론과 체계를 다 무시하는 법을 만들 수 없다”고 말했다.


    가. 법안 명칭 : 


    ‘한나라당 대통령 후보 이명박의 주가조작 등 범죄혐의의 진상규명을 위한 특별검사의 임명 등에 관한 법률안’이란 명칭은 후보가 마치 주가조작을 주도한 것처럼 오해하게 만든다는 주장이다.


    또한 먼저 법안의 명칭이 ‘한나라당 대통령후보 이명박의 주가조작 등 범죄혐의의 진상규명을 위한 특별검사 임명 등에 관한 법률안’이어서 이 후보를 범죄인으로 기정사실화하고 있다는 것이다.


    나. 수사 범위


    제2조 각호에 이명박 후보가 증권거래법, 특정범죄가중처벌법, 공직자윤리법 등을 위반한 사건으로 단정해서 규정. ‘∼의혹’이라고 붙여야한다.


    제2조 4호 공직자윤리법 위반은 이 후보에 대한 당선 무효화 의도가 있다. 즉 공직자윤리법 위반은 모든 후보에게 당연히 해당되는 것인데 (특검 수사대상으로 넣은 것은) 명백하게 이 후보를 당선무효 시키기 위한 정략적인 의도가 깔려 있다.


    제2조 5호 검사에 대한 특검 조사는 검찰권의 침해이다.


    다. 특별검사 추천 주체 : 재판의 주체인 대법원장이 특검을 추천하면 수사의 공정성과 독립성을 담보하려는 입법 취지에 반한다. 이는 대한변호사협회가 맡아야 한다.


    라. 수사 인원 : 파견검사·특별검사보·파견공무원·특별수사관 등이 기존 특검법보다 과다한 과잉조치이다. 즉 기존 특검법 선례에 비해 수사 인원이 지나치게 많다는 주장이다.


    마. 참고인 동행명령 제도는 위헌 소지가 있다. 특히 이 조항에 따르면 나중에 이 후보가 참고인으로 소환 조사를 받을 수 있기 때문에  한나라당은 ‘참고인에 대한 동행명령제도’에 대해서도 위헌적이라며 반발하고 있다.


    4. 정 리


    헌법에서 대통령에게 재직중 형사상 특권을 부여하는 것은 내란 외환의 죄를 범한 경우가 아니라면 대통령이 국정에 전념하도록 하는 것이 나라를 위해 더 중요하다고 판단한 헌법적 결단이다.


    더욱이 이 후보에 대한 모든 의혹과 특검법 제정에도 불구하고 국민이 이 후보는 대통령으로 선택한 민주적 정당성의 의미를 과소평가하여서는 아니되고, 임기말 국회가 야당의 불참 속에서 통과시킨 특검법의 규범적인 효력 보다는 특검법에도 불구하고 그를 대통령으로 선택한 주권자의 정치적인 의지가 우선하여야 한다는 주장도 있다(허용 교수 2007. 12. 20.자 동아광장 ‘이제 국민을 편안하게 해 주자’).


     

     

     

     

     

     
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