의   견   서

사          건    2008헌가25  집회 및 시위에 관한 법률 제10조 등 위헌제청

제 청 신 청 인    안 0 0 

제  청  법  원    서울중앙지방법원       

이 해 관 계 인    시민과 함께하는 변호사들

                          서울 서초구 서초동 1712-2 동룡빌딩 308호

                     공동대표 이  헌, 정주교 변호사

                   담당집행위원  성  빈 변호사

                          (전화 02-3481-7703, 팩스 02-3481-7705)

  이 사건 위헌심판과 관련하여 ‘시민과 함께하는 변호사들’은 아래와 같이 의견을 개진합니다.

아    래

1. 이 사건 위헌심판의 제청

가. 제청신청인은 2008.5.9. 19:35경부터 21:47경까지 서울 종로구 청계광장에서 개최된 미국산 쇠고기 수입 반대 집회에 참가하여 촛불집회를 주최하였는바, 이를 이유로 서울중앙지방법원에 집회및시위에관한법률위반등(2008고단3949)으로 기소되어 소송계속 중 야간옥외집회를 금지하고 있는 집회 및 시위에 관한 법률 제10조, 제23조 제1호에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였습니다.

나. 제청법원은, 집회의 자유는 옥내와 옥외, 주간과 야간 여부를 불문하고 원칙적으로 허용되어야 하고, 예외적으로 필요한 경우에 한하여 최소한의 범위내에서 제한하는 것이 헌법정신과 부합되므로 야간 옥외집회의 원칙적 금지는 헌법이 금지하는 사전허가제에 해당하고, 가사 사전허가제에 해당하지 않는다 하더라도 헌법상 보장된 집회의 자유를 과도하게 제한하여 과잉금지원칙을 위반하였으므로 위헌이라고 판단하여 이 사건 위헌법률심판제청을 하였습니다.

2. 야간 옥외집회와 관련한 위헌 논란

가.  이 사건에서 위헌임을 주장하는 입장에서는, 「집회와 시위에 관한 법률」(이하 ‘집시법’이라고 함) 제10조의 야간옥외집회 금지조항은 특수한 사정의 여부를 배제하고 원칙적으로 일년 열두달 모든 날에 사회생활의 일반적인 상황을 전혀 고려하지 않았으며, 일몰 후부터 일출 전까지의 매우 오랜 시간을 일반적으로 집회금지시간으로 설정하고 예외적으로 엄격한 판단요건 없이 경찰관서장의 일반적인 재량에 따라 집회를 허용한 것으로 단순한 제한의 성격을 벗어난 허가제의 일종으로 보아야 한다고 주장합니다 .

나. 그리고, 사전신고제, 광범위한 집회금지 및 장소 제한, 확성기를 포함한 집회수단의 규제를 통해 집회의 자유를 적절히 규제할 수 있음에도 일률적인 시간기준을 들어 집회를 원칙적으로 금지한 것은 집회규제의 방법상 한계를 벗어난 것으로 최소침해 원칙에 반한다고 주장하고 있습니다.

다. 나아가, 야간옥외집회 금지규정은 상당수의 집회를 원천적으로 불법집회로 낙인찍음으로써 사실상 집회의 자유를 공허한 자유로 만들고 경찰권과 집회자의 불필요한 마찰을 촉진하여 사회의 불안정을 심화시키는 악법이므로 하루 빨리 위헌결정에 의해 폐지되어야 한다고 강변하고 있습니다.

3. 집시법의 체계적 해석

가. 집시법 규정체제

(1) 집시법은 제1조(목적)에서 “이 법은 적법한 집회 및 시위를 최대한 보장하고 위법한 시위로부터 국민을 보호함으로써 집회 및 시위의 권리 보장과 공공의 안녕질서가 적절히 조화를 이루도록 하는 것을 목적으로 한다”고 규정하고, 제2조 이하에서는 그것이 집회인가 시위인가, 집회의 경우에는 옥내집회인가 옥외집회인가, 옥외집회의 경우에는 주간집회인가 야간집회인가에 따라, 또는 집회 및 시위 모두에 관하여 그 목적, 방법, 시간, 장소 등에 따라 집회 및 시위의 권리보장과 공공의 안녕질서가 적절히 조화될 수 있도록 집회 및 시위에 대한 보호와 규제를 여러 가지로 달리하고 있습니다. 

(2) 집회의 목적이 ‘헌법재판소의 결정에 따라 해산된 정당의 목적’(집시법 제5조 제1항 제1호)을 추종하는 것이거나, ‘집단적인 폭행, 협박, 손괴, 방화 등으로 공공의 안녕질서에 직접적인 위협을 끼칠 것이 명백’(같은 항 제2호)한 것이라면 이러한 집회는 원천적으로 금지되어야 합니다. 반면에, 그 집회가 학문, 예술, 체육, 종교, 의식, 친목, 오락, 관혼상제 및 국경행사를 위한 경우에는 옥외․옥내, 주간․야간 등의 제한을 전혀 받지 않습니다(같은 법 제15조). 

(3) 집회와 시위에 있어 교통소통을 위한 제한(같은 법 제12조), 집회 및 시위의 보호와 공공의 질서 유지를 위한 질서유지선의 설정(같은 법 제13조)에 의한 제한이 있는 이외에, 집회 및 시위의 주최자는 확성기, 북, 징, 꽹과리 등의 기계․기구를 사용하여 타인에게 심각한 피해를 주는 소음을 일으킬 수 없으며(집시법 제14조), 총포, 폭발물, 곤봉 등 다른 사람의 생명을 위협하거나 신체에 해를 끼칠 수 있는 기구를 사용할 수 없습니다(같은 법 제16조 제4항). 그러나, 이러한 극단적 방법을 제외하고는 집회의 방법에 어떠한 제한도 가하고 있지 않습니다.

(4) 한편, 집회 및 시위의 장소적 제한으로서 국회의사당, 대통령관저, 국내주재 외국의 외교기관 등의 경우는 경계지점으로부터 100미터 이내에서의 집회 및 시위를 금지하고 있습니다. 그리고, 시간적․장소적 제한으로서 ‘야간옥외집회’에 대한 원칙적 금지․예외적 허용 규정을 두고 있습니다.

나. 집시법의 체계적 해석

(1) 위와 같은 규정체제에 비추어 볼 때, 전체 예상가능한 집회 및 시위 중에서 정치적․사회적 투쟁만을 목적으로 하는 일부 이념편향적인 집회 및 시위이거나, 집회 및 시위와 무관한 일반시민에게 불편과 피해가 발생할 수 있는 집회 및 시위를 제외하고는 대부분의 모든 집회 및 시위가 보장되고 있다고 보아야 합니다. 물론, 과거의 효선, 미선 사건이나 지난해 광우병 파동과 관련한 서울 도심지의 촛불집회․시위와 같이 사회적 이목을 집중시킬 만한 집회․시위에 대해서는 사안에 따라 사법적 제한을 하였으나, 그렇다고 하여 적법한 요건을 갖춘 집회․시위에 대해서까지 집시법이 무차별적으로 제한을 가하고 있다고 하여 이 사건 사안을 호도하여서는 아니될 것입니다.

(2) 특히, 집시법이 옥내집회와 옥외집회를 구분하는 이유는 옥외집회의 경우 외부세계, 즉 다른 기본권의 주체와 직접적으로 접촉할 수 있기 때문에 옥내집회와 비교할 때 법익충돌의 위험성이 크기 때문입니다. 옥외집회는 집회장소로서 도로 등 공공장소의 사용을 필요로 한다는 점에서 교통소통장애 등 일반인에게 불편을 주게 되고 다수인의 집단적 행동을 수반한다는 점에서 질서유지에 위험을 가져올 수 있으므로 그 행사방법과 절차에 관하여 보다 자세하게 규율할 필요가 있는 것입니다. 이는 한편으로는 집회의 자유의 행사를 실질적으로 가능하게 하기 위한 것이고, 다른 한편으로는 집회의 자유와 충돌하는 제3자의 법익을 충분히 보호하기 위한 것입니다(헌법재판소 2003. 10. 30. 2000헌바67․83 결정).

(3) 한편, 집회의 자유를 제한하는 대표적인 공권력의 행위는 집시법에서 규정하는 집회의 금지, 해산과 조건부 허용입니다. 집회의 자유에 대한 제한은 다른 중요한 법익의 보호를 위하여 반드시 필요한 경우에 한하여 정당화되는 것이며, 특히 집회의 금지와 해산은 원칙적으로 공공의 안녕질서에 대한 직접적인 위협이 명백히 존재하는 경우에 한하여 허용될 수 있습니다. 집회의 금지와 해산은 집회의 자유를 보다 적게 제한하는 다른 수단, 즉 조건(예컨대 시위참가자수의 제한, 시위대상과의 거리제한, 시위방법, 시기, 소요시간의 제한 등)을 붙여 집회를 허용하는 가능성을 모두 소진한 후에 비로소 고려될 수 있는 최종적인 수단입니다(위 헌법재판소 2003. 10. 30. 2000헌바67․83 결정).

(4) 이러한 의미에서 집시법은 절대적인 금지사유를 규정한 제5조 제1항 제2호도 “집단적인 폭행․협박․손괴․방화 등으로 공공의 안녕질서에 직접적인 위협을 가할 것이 명백한 집회”라고 집회금지 요건을 매우 엄격히 규정하고 있으며, 야간옥외집회에 대해서는 야간이라는 상황적 특수성과 옥외집회 및 시위의 속성상 주간의 옥외집회 및 시위보다 공공의 안녕질서를 침해할 높은 개연성이 있다는 점을 고려하여 원칙적 금지와 질서유지조건부 허용이라는 체제를 취하고 있으므로, 이는 집회의 자유는 최대한 보장되어야 한다는 헌법의 취지와 입법자의 의도를 그대로 담아내고 있다고 보아야 합니다.

4. 위헌주장에 대한 헌재의 합헌적 해석 요망

가. 누구를 위한 집시법인가

(1) 앞서 살핀 바와 같이, 집시법은 공공의 안녕을 명백히 침해하지 않고, 선량한 제3의 시민을 해할 우려가 없다면 어떠한 집회도 허용하겠다는 헌법의 뜻을 그대로 담고 있다고 봐야 합니다. 특정 이익집단이 정치적․선동적 집회와 여론몰이로 자신들의 선명성을 유지하겠다는 불순한 의도에 따라 집시법이 희생되어서는 안될 것입니다.

(2) 또한, 야간옥외집회를 원칙적으로 금지한다 하여 집회의 자유를 침해당했다고 피부로 느낄 국민이 과연 얼마나 될지 의문입니다. 그동안 우리 국민들이 경험한 이념편향적인 정치적 집회ㆍ시위이거나, 다른 사람의 피해와 불편을 외면하는 막무가내식 집회․시위가 미치는 국가․사회적 영향력과 사회적 비용 및 그 폐단을 고려한다면, 전문적인 시위꾼 등 일부 집회 주도자들의 집회의 자유를 제한하였다 하여 과연 이것이 곧 4천 7백만 대한민국 전체 국민의 잠재적인 집회의 자유를 대변하는 것인지도 의심스럽습니다.

(3) 이미 헌법재판소의 합헌결정으로 규범으로서의 효력이 더욱 공고해 진 집시법상 야간집회ㆍ시위의 원칙적 금지․예외적 허용 규정에 대해 15년이 지난 지금까지 이러한 지리한 논쟁을 해야 할 만큼 절실하고도 당면한 국민적 요구가 담긴 주장인지도 냉철하게 생각해 보아야 할 것입니다. 자칫 국민의 집회의 자유를 보장하기 위해 만든 집시법이 다시 이념논쟁과 무책임한 권리주장의 놀이터가 되지 않을까 하는 우려 섞인 목소리도 살펴야 할 것입니다. 

나. 원칙적 금지․예외적 허용 체제에 관하여

(1) 헌법재판소는 “야간의 옥외집회 및 시위를 원칙적으로 금지하고 야간옥외집회에 한하여 예외적으로 조건을 붙여 허용하였다고 하여 즉 원칙적 금지와 예외적 허용이라는 규정체제로 되어 있다 하여 그 사실만으로 곧 기본권 제한입법의 한계로서 요구하는 과잉금지의 원칙에 위배된다고 볼 수 없고, 더구나 집시법 전체의 규정체제에서 보면 이법은 일정한 신고절차만 밟으면 일반적, 원칙적으로 옥외집회 및 시위를 할 수 있도록 보장하면서 그 집회 및 시위의 목적, 방법, 시간, 장소 등에 따라 그것이 공공의 안녕질서에 미칠 영향의 강약 등을 고려하여 개별적으로 이에 상응한 여러 가지의 규제를 하고 있는바 집시법 제10조는 바로 일몰상태하의 옥외집회 및 시위라는 특수한 상황조건하에 옥외집회․시위에 관한 특별한 예외적 규제규정이라고 볼 수도 있다”면서 헌법에 위반된다고 할 수 없다고 결정한 바 있습니다(헌법재판소 1994. 4. 28. 91헌바14 결정).

(2) 또한 헌법재판소의 위 결정(위 헌법재판소 1994. 4. 28. 91헌바14 결정)에서 내세운 아래 논거는 현재 시점에서도 아무런 사정의 변경이 없이 그 타당성을 인정할 수 있으므로, 집시법 제10조가 집회의 사전금지원칙이나 과잉금지원칙에 위반하여 헌법상 집회의 자유를 침해한다는 논거는 설득력이 없습니다.

1) 국가안전보장, 질서유지, 공공복리 등 기본권 제한입법의 목적원리에 의한 제한의 필요성이 그만큼 더 요구되는 기본권으로서 특히 야간의 옥외집회 및 시위는 ‘야간’이라는 상황적 특수성과 ‘옥외집회·시위’의 속성상 주간의 옥외집회·시위의 경우보다 공공의 안녕질서를 침해할 수 있는 높은 개연성을 지니고 있다는 점에서 야간의 옥외집회·시위의 원칙적 금지에 대한 현실적 타당성을 수긍할 수 있습니다.

2) 일반적으로 야간의 옥외집회·시위는 주간의 옥외집회·시위보다 질서유지가 어렵고 따라서 그만큼 공공의 안녕질서에 해를 끼칠 개연성이 높으며, 심리학적으로도 야간에는 주간보다 자극에 민감하고 흥분하기 쉬워서 집회 및 시위가 본래의 목적과 궤도를 이탈하여 난폭화 할 우려가 있고, 또 불순세력의 개입이 용이하며 이를 단속하기가 어려운 점 등 여러 가지의 특성이 있습니다.

3) 형법 등에 있어서 ‘야간’의 행위를 더욱 엄격히 규제하고 있는 것도 이와 맥락을 같이 하는 것입니다. 이와 같이 야간의 옥외집회·시위라는 특수한 상황조건으로 인하여 기본권 제한입법의 목적원리가 강화될 수밖에 없는 논리적 측면이 있습니다.

4) 현행 집시법 제10조가 과거처럼 어떠한 경우에도 야간의 옥외집회·시위를 일률적으로 금지하지 아니하고(구 집시법 제6조 참조) 집회의 성격상 부득이한 경우에는 일정한 조건을 붙여 일출시간 전, 일몰시간 후의 옥외집회를 허용할 수 있는 단서규정을 두고 있는데, 이 단서규정에 따른 야간옥외집회의 허용 여부는 헌법이념 및 조리상 관할 경찰관서장의 편의재량사항이 아니고 기속재량사항이라고 해석됩니다.

5) 학문·예술·체육·종교·의식·친목·오락 등에 관한 집회에는 이러한 금지규정이 적용되지 않을 뿐만 아니라(집시법 제15조) 야간이라도 옥내집회는 일반적으로 허용되는 점 등을 고려할 때, 야간의 옥외집회·시위의 금지에 관한 집시법 제10조의 규정이 집회의 자유의 본질적 내용을 침해한 것이라고는 볼 수 없습니다.

(3) 집회와 시위는 집단적 행위로 공공질서에 미치는 영향력이 심대하므로 공익이나 타인의 기본권과 조화를 이루어야 하는 것이고, 특히 폭력을 사용한 의견의 강요는 헌법적으로 보호되지 않는다고 할 것입니다. 따라서 집회와 시위의 자유는 공익이나 타인의 기본권과 조화를 이루어야 하는 것입니다. 집회및 시위에 대한 허가제는 헌법 제21조 제2항에 따라 금지되는 것이지만, 행정상 참고를 위한 신고제는 사전제한이 아니므로 무방한 것으로서, 도로ㆍ공원 등 공공장소에서 행하는 집회 또는 시위는 일반인의 도로ㆍ공원 등 공물이용의 자유와 충돌할 가능성이 있어 이를 조정하며 공물의 관리상 집회 및 시위의 자유에 관한 사전 규율은 필요하고 불가피한 것입니다.

  이에 따라 야간집회를 원칙적으로 금지하게 되는 것으로서, 관할경찰서가 집시법 제10조 본문의 사유를 들어 야간집회 등의 금지통고를 하는 경우에 집회 등의 주최자는 같은 법 제9조에서 정하는 바에 따라 이의신청을 하거나 법원에 효력정지 가처분신청 등을 제기하는 방법으로 야간집회 등을 개최할 수도 있는 것이므로, 야간의 옥외집회·시위의 금지에 관한 집시법 제10조의 규정이 집회의 사전금지원칙이나 과잉금지원칙에 위반한다거나, 집회의 자유의 본질적 내용을 침해한 것이라고는 볼 수 없습니다. 

(4) 가사, 위헌주장의 논리대로 원칙적 허용․예외적 금지의 체제를 취한다 하더라도 결국 ‘예외적 금지사유’의 구체화 과정에서 논란이 있을 것이고 이는 또 다른 헌법위반 시비를 낳게 될 것입니다. 이러한 끝도 없는 위헌주장에 계속 끌려 다닌다면 애당초 적법한 집회ㆍ시위를 보장하고 선량한 시민 및 공공질서를 보호하기 위해 만들었던 집시법이 오히려 불법적이고 폭력적인 집회와 시위를 야기하거나, 방치하는 결과를 목도해야 하는 상황이 발생할 우려가 없지 않다고 할 것입니다.    

다. 헌재의 합헌해석 필요성

(1) 결국 이번 사안은 위헌여부를 판가름하여 법조항을 존치할 것이냐, 삭제할 것이냐의 단순 논쟁이라기보다는 집시법 제10조에 대한 합헌적 해석의 문제로 보여집니다. 위헌주장자들의 말대로 이 조항을 위헌으로 선언하기에는 이로 인한 파장이 너무 클 것입니다. 그간의 경험으로 대한민국의 도심지 밤거리가 연일 구호와 함성, 그리고 촛불로 뒤덮일 것이 불을 보듯 뻔합니다.  

(2) 물론 원칙적 금지․질서유지조건부 허용 규정이 가진 미미한 흠을 보완하기 위해 ‘질서유지조건’에 관한 구체적인 해석이 필요할 것입니다. 헌법재판소는 “이 단서규정에 따른 야간옥외집회의 허용여부는 헌법이념 및 조리상 관할 경찰관서장의 편의재량사항이 아니고 기속재량사항이라고 해석된다”고 판시한 바는 있으나(위 헌법재판소 1994. 4. 28. 91헌바14 결정), 헌법재판소의 위 결정에서 언급된 기속재량 행사와 관련한 합리적인 기준이 없어 경찰권 행사에 신뢰성이 담보되지 않고 있으므로 그 기준 제시가 필요하다고 볼 여지는 있습니다. 

(3) 따라서 경찰당국이 야간옥외집회의 허용 여부에 관한 지침 등 그 기준이 마련되어 있다면, 이에 대하여 헌법이념 및 조리상 합당한지 여부를 판단할 필요가 있다고 할 것이나, 이는 야간옥외집회에 관한 집시법 제10조의 위헌성 문제가 아닌 경찰당국이 운영하는 지침 등 기준에 관한 사법적 평가의 문제인 것입니다. 결국 위헌주장자들이 문제삼는 것은 집시법 제10조에 대한 위헌성 여부라기 보다는 위 조항에 관한 자의적 해석과 운용의 문제인 것으로서, 다만 경찰의 기속재량의 한계를 더욱 명확히 하기 위해서라도 반드시 필요한 평가라고 할 것입니다. 이러한 합헌적 해석이 뒷받침된다면 집시법이 가진 극소한 위헌성 논란의 여지마저도 사라질 것입니다.

5. 맺는 말

평화적이고 비폭력ㆍ비무장 집회는 집회의 자유로서 당연히 보호되어야 할 것입니다. 그러나 집회․시위에 관하여 야간집회를 원칙적으로 금지하는 등 제한을 두고 있는 것은 표현의 자유나 집회․시위의 자유를 제한하고자 하는데 있는 것이 아니라, 집회ㆍ시위를 통해 이념이나 자기 주장만을 내세우는 불법ㆍ폭력세력으로부터 건전하고 평화적인 시민들을 보호하고자 하는데 있는 것입니다. 집회․시위 과정에는 지성적인 토론을 기대하기 어렵고 오히려 감정적, 폭력적 양상이 지배하기 쉽고, 특히 야간에 이루어지는 집회ㆍ시위는 더욱더 그 정도가 심각하다는 것이 우리나라 국민들이 1987년 이래로 지금까지 민주화 과정에서 쓰라리게 경험한 사실입니다.

어느 연구보고서에 따르면 2007년 불법 집회ㆍ시위 1회당 사회적 비용은 910억 원, 총 64회의 불법 집회ㆍ시위로 발생한 사회적 비용은 5조8270억 원에 달한다는 보고가 있는데, 이러한 불법 집회ㆍ시위로 인한 국가ㆍ사회적 폐해와 손실은 국가발전에 장애가 되고 고스란히 국민의 부담이 되는 것입니다. 지난해 광우병 촛불집회가 불법ㆍ폭력시위로 변질되면서 국민들로부터 외면받았던 것처럼, 우리나라 국민들에게 집회ㆍ시위에서 내세우는 주장이 설득력이 있거나, 사회적 약자나 소수자의 주장이더라도, 불법ㆍ폭력 집회ㆍ시위만은 용납할 수 없다는 국민적 공감대가 확실하게 형성되었다고 할 것입니다.

그러므로 야간옥외집회 금지규정은 헌법이 보장하는 집회 및 시위의 자유를 침해하지 않으므로 이 사건 위헌제청은 배척되어야 할 것입니다.

한편 ‘시민과 함께하는 변호사들’은 자유민주주의와 시장경제질서에 토대를 둔 헌법질서와 실질적 법치주의 원리를 실현할 것을 목적으로 2005. 1. 25. 창립된 변호사단체로서(약칭: 시변, 현 회원수 745명, 운영위원 60명, 집행위원 15명), 지난 해 광우병 파동에 따른 장기간의 불법시위로 인해 피해를 입은 광화문 일대 상인들을 대리하여 광우병대책회의 등을 상대로 손해배상을 청구하는 공익소송(서울중앙지방법원 2008가합69164, 2008가합71938)을 수행하고 있는데, 이 공익소송과 관련되면서 헌법정신에 반하는 이 사건 위헌심판청구에 대하여 이해관계인인 변호사단체의 지위에서 본 의견서를 제출합니다.

첨부자료 : 1. 기사(광화문상인 115명 ‘촛불피해’ 손배소)

             1. 기사(시위 피해 5조8270억...국가경쟁력 발목)

2009.  3. 

시민과 함께하는 변호사들

공동대표 이헌, 정주교 변호사

    담당 집행위원 성빈 변호사

헌법재판소                                    귀중