구두진술요지서(형법 공청회 관련)

변호사 이헌(시민과 함께하는 변호사들 공동대표)

1. 머리 말

- 1953년에 제정된 현행 형법과 실제 사회 현실과의 괴리 문제를 해결하고자 이번에 총칙을 전면적으로 손질하는 내용의 개정안이 제출 : 조금 더 일찍 개정안이 입법화되어 적용되도록 하였어야 한다는 측면에서 다소 늦었다고 지적

- 형법은 국가권력의 자의적인 형벌로부터 국민의 자유와 권리를 보호하는 기능을 하고 있다는 점에 유의 : 나아가 형법이 가벌적인 행위를 예방하고 규제함으로써 사회적 공동생활의 질서 및 사회일반인의 법익을 보호하는 기능을 하고 있다는 점에 유의하여야 한다는 점을 강조

2. 형법총칙 개정취지 및 체계 변경

가. 형법총칙의 개정취지

- 개정안은 ‘형벌체계의 합리적 재정립’이라는 요구라는 각계의 여망에 부응

- 특히 형벌의 종류를 현행 9개에서 4개로 간소화, 보안처분을 형법에 새로이 편입하는 등의 개정안 내용 : 우리 형사법 체계의 근본적인 변화를 유발할 것으로 평가

- 개정안의 개정취지는 그간 학계와 실무계에서 제기하고 있는 문제점을 전반적으로 해결하려는 데에 있다는 점에서 기본적으로는 바람직한 입법의 방향 : 전체적으로 법문을 우리말로 순화한 부분한 점도 높이 평가

나. 형법총칙의 체계 변경

- 형식적인 범죄의 개념은 ‘구성요건에 해당하고 위법하고 유책한 행위’

- 이에 따라 개정안에서 범죄성립을 근거지우는 요소를 강학상의 기준에 맞추어 구성요건해당성 요소, 위법성 요소, 책임성 요소로 순서를 변경한 것 : 형법총칙의 강학상 및 범죄체계에 따른 편제이고 일본형법의 잔재를 청산한 것이므로 바람직한 입법방향이라고 판단

3. 개정안에 대한 개별조항 검토

가. 죄형법정주의 모두선언(안 제1조)

- 현대적 의미의 죄형법정주의 : 법관의 자의로부터 국민의 자유를 보호하고 입법권의 자의로부터 국민의 자유를 보호하는 기능.

- 형사법의 대원칙인 죄형법정주의를 모두 선언 규정으로 명문화한 것은 바람직한 입법이고, 보안처분을 형법에 도입하는 근거규정을 둔 것이라고 해석

- 여기에 명문화되지 아니한 죄형법정주의 파생원리(‘관습형법금지의 원칙, 명확성의 원칙, 유추해석금지의 원칙’ 이외에 실질적 법치국가의 원리로서 ‘적정성의 원칙’)도 입법할 것인지 여부에 관하여 보완적인 검토 필요

나. 세계주의 규정 신설(안 제7조)

- 과거 우리나라에서도 세계주의 원칙을 선언한 대법원 판례도 있었고, 얼마 전 소말리아 해적에 관한 형사사건에서도 국제범죄의 재판관할에 관한 관심이 모아지기도 하였음.

- 또한 2007. 12. 제정된「국제형사재판소 관할 범죄의 처벌 등에 관한 법률」에서 우리나라는 집단살해죄 등 반인도범죄에 대하여 처벌하는 법률을 규정하면서 제한적인 보편적 관할을 적용범위로 규정 : 독일과 핀란드의 경우에는 “해외에서 발생한 경우 및 독일과 관련이 없는 경우”에도 적용한다고 내용으로 규정하여 완전한 보편적 관할권 인정

- 최근 ‘통영의 딸’의 경우 : 북한인권단체가 추진하는 북한 정권의 6.25 동란 이후 강제납북 및 정치범수용소에 관한 처벌 요구[천안함ㆍ연평도 무력도발 등 반인도ㆍ반안륜범죄 처벌 요구에 관한 국제형사재판소(ICC)의 제소]에서 우리나라 법원의 처벌가능성 여부에 관한 논란이 제기

- 이번 세계주의 규정으로 이 논란이 상당 부분 해소, 북한 정권의 반인도범죄에 대한 국내법 적용과 법원의 처벌이 가능하게 된다고 해석

- 이번 개정안은 반인도범죄에 대한 사회방위의 국제적인 연대성을 강조하는 것으로서, 매우 시의적절한 입법

다. 정신장애 용어 수정(안 제22조)

- 현행형법 제10조의 ‘심신장애’의 요인으로는 정신병, 정신박약, 심한 의식장애 : 실무적으로 가장 문제가 되는 부분은 “술을 먹어 기억이 없다”는 주취상태의 형 감면사유에 관한 것(자기의식과 외계의식 사이에 정상적인 연관이 단절되는 상태인 의식장애)

- ‘심신장애’를 ‘정신장애’로 변경한 것은 법 조문상의 내용을 명확히 하기 위한 것이라고 이해 : 그러나 정신장애에는 음주, 마약복용과 같은 의식장애가 포함되지 않는 것으로 해석될 수 있음.

- 이에 ‘정신장애’라는 용어에 대하여 국가인권위의 의견과 같이 정신장애에 해당하는 구체적 예를 제시한다거나, ‘정신장애 등’과 같은 개방적 용어를 사용하는 것이 적절하다는 의견을 입법과정에 보완하여 검토할 필요

라. 농아자 조문 삭제(현행 제11조)

- 입법론적으로 농아자를 일반적인 한정책임능력자로 규정하는 것은 바람직하지 아니하므로 농아자에 관한 형법 제11조를 삭제한 것은 바람직한 입법

- 다만 최근 온 나라를 떠들썩하게 만들었던 영화 ‘도가니’의 무대가 청각장애 학교라는 점에서 이번 개정안이 농아자에 대한 보호를 포기하는 것으로 받아들여서는 아니될 것임.

- 이에 얼마 전 국회가 새로 개정의결한 「성폭력범죄의 처벌등에 관한 특례법」에서 장애인에 대한 성폭력범죄의 공소시효를 배제하고, ‘항거불능’ 요건을 없애고 형량을 강화하고 선고유예가 불가능하게 하였으며 장애인 보호시설 종사자에게 형의 2분의 1까지 가중할 수 있도록 하는 일명 ‘도가니법’을 의결하여 장애인 성폭력에 대한 처벌을 크게 강화하였다는 점을 국회 차원에서도 널리 국민에게 알릴 필요 : 이에 대해 책임원칙, 이중처벌금지, 소급효금지 등 법원칙 위반이라는 비판

마. 미수범(안 제27조, 제28조)

바. 형벌종류 축소(안 제40조) : 현행 형법은 제41조에서 사형, 징역, 금고, 자격상실과 자격정지, 벌금, 구류, 과료 그리고 몰수 등 9가지 형벌로서 생명형, 자유형, 재산형, 명예형의 종류를 규정 : 개정안에서는 형벌의 종류를 사형, 징역, 벌금, 구류 등 4종류의 형벌로서 축소

(1) 사형제도 존치

- 사형제도의 폐지에 관한 주장이 거세고 국가인권위원회에서 사형을 폐지하고 이를 대체하는 제도를 도입해야 한다는 의견

- 2010. 2. 헌법재판소의 사형제도 합헌결정 : “사형제도는 ① 우리 헌법이 적어도 간접적으로나마 인정하고 있는 형벌의 한 종류인 점(헌법 제110조 제4항은 법률에 의하여 사형이 형벌로서 규정되고 그 형벌조항의 적용으로 사형이 선고될 수 있음을 전제로 하여, 사형을 선고한 경우에는 비상계엄하의 군사재판이라도 단심으로 할 수 없다고 규정), ② 사형제도가 생명권 제한에 있어서 일반적 법률유보 조항인 헌법 제37조 제2항에 의한 헌법적 한계를 일탈하였다고 볼 수 없다는 점, ③ 형법의 살인 죄는 인간 생명을 부정하는 범죄행위의 전형이고, 이러한 범죄에는 반인륜적 범죄라고 할 수 있는 극악한 유형의 것들도 포함되어 있을 수 있다는 점, ④ 따라서 타인의 생명을 부정하는 범죄행위에 대하여 5년 이상의 징역 외에 사형을 규정한 것은 하나의 혹은 다수의 생명을 보호하기 위하여 필요한 수단의 선택이라고 볼 수밖에 없다는 점”

- 사형을 폐지하여야 하는지 여부는 먼저 사형이 헌법에 위배되지 않는지를 명백히 해야 하는 것으로서 헌법재판소의 결정 이외에 대법원에서도 사형제도가 합헌이라고 보는 이상, 형의 종류로서 사형제도를 규정한 것은 타당한 입법

(3) 자유형 단일화

- 자유형은 범죄인의 자유를 박탈함에 의하여 범죄인을 개과천선하고 범죄인의 사회복귀를 주된 목적

- 이와 같은 측면에서 개정안에서 금고형을 삭제하고 자유형을 징역형으로 단일화하여 ‘단일자유형제’를 도입한 것은 바람직한 입법

- 다만 과실범에 대한 강제노역 부과가 인권침해 논란을 불러일으킬 수 있으므로, 과실범의 경우 본인의 신청에 의하여 정역에 복무할 수 있도록 하는 방안을 관련법 등의 개정시 반영할 필요성

(4) 자격정지 및 자격상실 삭제

- 일부에서는 자격정지형을 삭제한 것과 관련한 우려 : 자격정지의 경우에도 역시 공직선거법, 국가공무원법 등 기타 개별 법률에서 판결 선고에 따른 자격정지 규정을 별도로 두고 있으므로 별다른 문제점이 발생하지 않을 것

- 이에 관하여 국가인권위원회는 “수형자 일부에게 선거권을 부여하는 등의 방법으로 개선될 필요가 있다”는 의견을 제시 : 헌법재판소는 “수형자에 대한 선거권 제한은 선거권 및 평등권을 침해하지 아니한다”고 하여 합헌이라고 판단

(5) 과료 삭제 : 반대할 이유 없음

(6) 몰수 삭제 : 바람직한 입법

사. 형의 집행력 강화(안 제76조, 제82조)

(1) 시효의 정지

타당한 입법이라고 판단 : 다만 형사소송법의 국외도피자 공소시효 정지 제도에 관하여 범죄인 인도협정이 체결된 국가에 도피한 경우에는 도피와 구별할 이유가 없다는 점에서 입법론적으로 예외규정이 필요하다는 견해도 있음

(2) 추징 시효

몰수ㆍ추징금 시효를 기존의 3년에서 5년으로 확대한 것은 전직대통령 및 재벌총수의 사례에 따른 시대적 요청 및 국가 형벌권 강화를 위해 필요한 입법

아. 일수벌금형제와 양형의 원칙 추가(안 제46조)

- 개정안은 현행의 총액벌금형제도를 유지하기로 하였지만, 벌금액을 정함에 있어서 빈부차이에 따른 재산 상태를 고려할 필요가 있어 범인의 경제적 사정을 의무적으로 고려하도록 하는 조항을 신설한 것은 현실을 반영한 바람직한 입법

- 여기에 법무부의 판결 전 조사와 최근 법원에서 법원조직법 규정에 따라 실시하고 있는 법원조사관에 의한 양형조사 등의 방법을 통하여 일수벌금형제도의 전제가 되는 피고인의 경제력 조사를 객관화할 수 있다면, 입법론적으로 일수벌금형제의 도입 검토도 가능

자. 벌금형의 집행유예(안 제58조)

- 집행유예는 단기자유형의 폐해를 제거하고 형집행의 유예를 통해 범죄인의 자발적ㆍ능동적인 사회복귀를 도모하고자 인정되고 있는 제도

- 집행유예제도의 형사정책적 목표가 벌금형에 있어서 부정할 까닭이 없다는 점에서 벌금형에 대하여 집행유예를 인정한 개정안은 바람직한 입법방향

- 다만 집행유예 기간 중의 징역형에 대한 집행유예를 허용하면서 벌금형에 대하여는 이를 허용하지 않은 것은 형벌체계상 의문이라는 법원측의 지적이 있고, 현재 법원의 실무에서 1-3년의 실형과 집행유예의 양자택일을 해야 함에 따라 발생하는 구체적 타당성이 결여된 양형문제를 해결하기 위하여 일부 집행유예 제도 도입의 필요성도 법원측이 제기 : 이와 같은 법원측 주장에 대한 적극적인 입법 검토가 요망

차. 정상감경 요건 구체화(안 제49조)

- 작량감경에 대하여 법관에게 작량감경의 자유재량권을 지나치게 부여하였다는 점에서 형법상 대원칙인 죄형법정주의와 책임주의를 근본적으로 훼손한다는 비판이 제기되고 있었던 것은 사실

- 형법상 작량감경 사유(범죄의 정상에 참작할만한 사유가 있는 때)에 관하여 제한하는 조문이 없기 때문에 법원이 자의적으로 형량을 선고함으로써 유력한 변호사를 선임한 경우에는 선고형이 낮아질 수 있다는 전관예우를 부추긴다는 비판 : 이와 같은 그릇된 관행은 국민의 사법부에 대한 불신을 초래하는 원인으로 작용하고 있다는 지적

- 개정안은 ‘작량감경 사유’를 ‘정상감경 사유’로 표제를 수정하고, 정상감경이 가능한 사유를 법관의 재량의지가 과도하게 행사되는 것을 방지하기 위하여 구체적으로 4가지 사유를 열거하는 방식

- 개정안의 근거 : ① 대부분의 해외 입법례에서 법률상 명시된 일정한 요건이 충족되는 경우에 한하여 형의 감경이 가능하도록 규정을 하고 있다는 점, ② 과도한 법정형, 과소한 선고형 문제는 재판부의 재량에 의한 작량감경으로 해결할 수 있는 문제가 아니라는 점, ③ 궁극적으로는 상습범과 누범 등 형의 가중규정을 폐지하고 가중처벌범죄를 축소하는 등 입법적으로 해결할 수 있다는 점

- 이에 대한 법원의 반대주장 : ① 2010. 8 공청회에서 정상감경 사유로 “5. 기타 이에 준하는 범행의 수단, 방법, 결과에 있어 특히 참작할만한 사유가 있는 경우”를 포함하고 있었는데 개정안에서 이 제5호가 삭제되었다는 점, ② ‘범행동기, 처벌불원, 피해회복, 자백’만을 한정하는 입법은 사회적 약자의 사소한 범죄에 대해 혹독한 처벌을 과하는 결과를 초래한다는 점, ③ 특히 자백의 경우에는 헌법과 형사소송법에서 보장하는 진술거부권의 본질을 침해하는 반인권적이고 위헌적 소지가 있다는 점

- 현행 형법과 특별법의 각종 범죄의 법정형 하한이 법원의 작량감경을 전제로 하여 매우 높게 설정되었다는 측면도 없지 않아 입법적 해결이 선행되어야 하고, ‘고무즐 판결’ 등 법원의 양형에 관한 비판적 시각이 반영된 입법이라는 점 : 양형기준법의 제정, 법원조직법에 의한 양형위원회의 양형기준 설정에 관한 법원과 검찰, 정치권의 논란 해소가 전제가 되어야 하지만, 무엇보다 국민의 의사가 배제되어서는 아니된다는 점을 강조

카. 신개념 보안처분 제도 도입(안 제83조 내지 제83조의11)

- 개정안의 가장 큰 특징은 현행 형법에 없었던 보안처분을 형법전에 편입한 것 : 이에 대하여 일각에서는 자유형의 상한이 확대되었으므로 보호수용을 추가로 부과하지 않더라도 강력범죄자를 사회로부터 충분히 격리할 수 있고, 이러한 범죄자에 대해 형벌 외에 보호수용을 부과하는 경우 너무 가혹하다는 주장 제기

- 보호수용제는 치료수용, 보호관찰과 함께 보안처분의 일종으로서, 범죄로부터 사회를 보호하기 위한 하나의 방법 : 형벌만으로 불충분하거나 부적당한 경우에 보충적ㆍ대체적으로 범죄위험자나 범죄행위자에 대해 과하는 범죄예방처분(우리 헌법 제12조 제1항에서는 모든 국민은 법률에 의하지 아니하고는 체포, 구속이나 처벌 이외에 보안처분, 강제노역을 받지 아니한다고 규정하고 있으므로, 보안처분의 헌법적 근거가 있고, 이 개정안은 이를 부활한 것)

- 한편으로 보안처분의 도입은 한편 사이코패스식 묻지마 범죄, 아동성범죄 등 흉악범죄가 잇달아 발생함에 따라 이들을 사회로부터 엄중 격리하여 관리할 필요가 있다는 국민적 여론에 따른 것 : 범죄자의 인권도 무시할 수는 없으나 피해자나 잠재적 피해자인 국민들의 인권이나 안전이 더욱 중요하다는 목소리도 재도입 논의가 이루어지게 된 요인

- 물론 보호수용을 당하는 당사자측은 개인의 권리와 자유 침해라고 주장할 수는 있고, 이중처벌의 논란도 있을 수 있음 : 그러나 이전 헌법재판소 결정에서는 “보호감호처분은 헌법에 근거한 제도로서 형벌과는 본질적으로 추구하는 목적 및 기능이 전혀 다른 것이고, 형벌과 보호감호를 서로 병과하여 선고한다고 하여 헌법에서 정한 이중처벌 금지의 원칙에 위반되지 않는다”고 판단(과거 헌법재판소는 재량의 여지 없이 보호감호를 선고하는 제도에 대한 위헌결정을 하였던 것이고, 보호감호제 자체는 헌법에 위반되지 않는다고 판단하였고, 보호감호 요건에 ‘재범의 위험성’이 추가된 이래 일관되게 헌법재판소는 합헌결정) → 보호감호제가 이전에 위헌결정되었다는 식의 반대 주장은 잘못된 주장

- 통계에 의하면 보호감호 폐지 이후 가출소자의 재범률이 급증하고 있다는 것이고, 미국과 일본은 상습강력범죄에 대해 형량을 가중하고 독일, 오스트리아, 덴마크 등 대다수 유럽국가는 보호감호제도를 인정하고 있다는 것이며, 개정안의 보안처분은 형벌의 기본원칙인 책임주의에 상응하는 보안처분의 비례성의 원칙을 규정하여 그 남용을 방지하였으며, 사회적 위험성이 큰 살인, 강도, 상해, 유괴범죄, 성폭력, 방화 등 6대 강력범죄로 보호수용 대상범죄를 한정시키고, 주로 비판을 받아온 상습절도와 상습사기죄를 적용대상 범죄에서 제외를 하였음 : 구 보호감호제도가 가지고 있었던 많은 문제점을 그대로 가지고 있다는 반대 주장에 동의할 수 없음

- 형벌은 범죄자의 과거 범죄행위에 대한 비난이고, 보호감호제는 재범의 위험성이 있는 사람에 한하여 그의 위험성에 대하여 부과하는 제재조치 : 최근 대법원은 성인을 대상으로 한 성범죄자의 신상정보를 공개하도록 한 제도에 대해 “성범죄를 미리 예방하고자 하는 데 입법취지가 있고, 형벌과 달리 사전예방을 위한 보안처분적 성격이 강한 점 등에 비추어 법 시행 이전에 범죄를 저지르고 공소제기가 이뤄졌더라도 공개명령 또는 고지명령의 대상이 된다”고 판단

- 형벌에 의한 복역기간 동안의 교정행정만으로는 달성할 수 없는 보호감호제 등을 통해 선량한 시민들이 보호되어야 한다는 것은 헌법에서도 규정하고 있는 바이고, 그 법리적 근거 뿐만 아니라 국민적 지지여론도 뒷받침하고 있다고 보여지므로, 개정안의 보호수용 등 보안처분 제도 도입은 바람직한 입법이라고 판단

4. 맺는 말

이번 개정안의 특징은, 우선 형법 이론의 발전에 따른 판례와 이론을 적극적으로 수용하고자 하였고, 사법 불신 등의 원인으로 제기되었던 법원의 양형 등 재판권을 견제하고자 하였습니다.

특히 증가하고 있는 반사회적 범행으로부터 적극적으로 사회를 방위하기 위한 노력으로 보안처분 제도를 재도입함과 동시에, 재도입되는 제도에 대한 국민적 비판과 남용의 위험성을 고려하여 여러 가지 보완장치를 규정하였다고 평가할 수 있습니다.

또한 죄형법정주의를 선언하는 규정과 함께 양형의 원칙으로 책임주의(제46조 제1항 형은 범인의 책임을 기초로 하여 정하여야 한다)와 보안처분의 원칙인 비례성의 원칙(제83조의2 보안처분은 행위자가 범한 죄, 행위자가 범할 것으로 예상되는 죄의 중요성, 행위자가 야기한 위험성의 정도에 비례하지 아니하게 부과해서는 아니된다)을 선언하는 것은 선진형법으로 가고자 하는 인상적인 모습입니다.

이제 형법 전면개정은 더 이상 늦추어져서는 안된다는 것이 학계와 법조 실무계 그리고 언론 및 국민의 요청입니다.

이와 같은 요청에 따라 이 개정안이 몇 가지 보완되거나 검토할 사항 등이 즉시 수정ㆍ보완되어 내년의 정치일정에 구애될 것이 아니라 이번 18대 국회에서 입법되기를 바라는 바입니다.