「민주주의와 법치주의」

목      차

1. 민주주의와 법치주의

2. 자유민주주의의 의미

3. 자유민주주의의 구현

4. 법치주의의 의미

5. 법치주의의 구현

6. 방어적 민주주의

7. 저항권

8. 정 리

민주주의와 법치주의

■ 민주주의 : 국민에 의한 지배, 국가권력이 국민에게 귀속되는 것을 특징으로 하는 정치원리

○ 대한민국헌법 제1조 제1항 “대한민국은 민주공화국이다”(정체와 국체 → 세습군주제가 아닌 공화국, 독재나 소비에트 체제가 아닌 권력분립을 기본으로 하는 공화국)

○ 민주주의는 자유민주주의라는 의미

■ 법치주의 : 사람이나 폭력이 지배하는 것이 아니라, 법이 지배하는 원리

○ 법치주의는 실질적 법치주의라는 의미 : “법대로 하자”

○ 법이 지배하는 사회 : “사람이 먼저다”

■ 자유민주주의와 법치주의 + 국민주권주의(헌법 제1조 제2항 대한민국의 주권은 국민에게 있고, 모든 권력은 국민으로부터 나온다) = 우리 헌법 기본원리의 핵심

○ 헌법의 기본원리 : 모든 법령의 해석기준, 입법권과 국가정책의 방향제시, 국가와 국민이 준수할 최고 가치, 헌법개정 금지사항

자유민주주의의 의미

■ 자유주의(국가권력의 간섭을 배제하고 개인의 자유와 자율을 옹호하고 존중할 것을 요구하는 정치원리)와 민주주의가 결합된 정치원리

■ 헌법상 “자유민주적 기본질서” : 전문 ‘자유민주적 기본질서를 더욱 확고히 하여’, 제4조 ‘자유민주적 기본질서에 입각한 평화적 통일정책’, 제8조 제4항 정당 해산사유

■ 헌재 “모든 폭력적 지배와 자의적 지배, 즉 1인독재 내지 1당독재를 배제하고 다수의 의사에 의한 국민의 자치, 자유, 평등의 기본원칙에 바탕한 법치국가적 통치질서”(89헌가113)

■ 인민민주주의, 사회민주주의와 구분 : “자유민주적 기본질서는 현재뿐 아니라, 과거와 미래를 통틀어 일관되게 우리헌법을 관류하는 지배원리, 일당독재 배격, 사회국가 원리는 자유민주적 기본질서의 범위내에서 이루어져여 한다”(헌재 2000헌마238)

자유민주주의의 구현

(기본적 인권의 존중)

■ 인간의 존엄성 존중을 기초로 하는 기본적 인권의 보장은 자유민주주의 내용 중 핵심적 요소

■ 정치적 기본권은 자유민주주의를 유지하고 실현하는 데에 불가결의 요소

■ 행복추구권, 헌법에 열거되지 아니한 일반적 행동의 자유 보장

■ 국가는 개인의 기본권을 확인하고 보장할 의무 : 국가안전보장․질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 국민이 자유와 권리 제한(본질적 내용을 침해할 수 없음)

■ 강력범죄에 대한 사형제도 존폐 논란 : 영화 “7번방의 선물”, 범죄피해자의 권리 헌재 2010. 2. 25. 2008헌가23 합헌결정 “사형제도 자체는 현행 헌법이 예상하고 있는 형벌이고, 생명권 제한에 있어 기본권 제한의 한계를 일탈하지 않았으며, 인간의 존엄과 가치를 규정한 헌법 제10조에 위배된다고 볼 수 없다”

■ 표현의 자유(집회․시위, 인터넷, SNS)에 대한 규제 논란

자유민주주의의 구현

(권력분립의 원리)

■ 권력분립의 원리 : 국가통치 기능을 입법, 행정, 사법으로 3분하고, 이 기능을 나누어 귀속시켜 국가기관 상호간에 견제와 균형을 유지하려는 통치원리

○ 권력은 부패한다. 절대적 권력은 절대적으로 부패한다. “All power tends to corrupt and absolute power corrupts absolutely.”

○ 불통과 오만 : 선거와 혁명에 의한 심판

■ 국민의 자유와 권리를 보장하는 원리만이 아니라 국가를 운영하는 원리로 정착

■ 헌재, 특별검사법 합헌(2007헌마1468) : 내곡동사저 특별검사법에 관한 권력분립의 원리 위반 및 대통령거부권 행사 논란

자유민주주의의 구현(의회제도)

■ 국민에 의하여 선출된 대표자들로 구성된 국회가 공개와 토론의 과정을 거쳐 입법이나 정책을 결정하는 등 국회를 중심으로 국정이 운영되는 정치제도

■ 국회는 국민의 대표기관이자 입법기관이며 국정통제기관(국민의 대표기관, 입법기관 및 국정통제기관)

■ 의사공개, 회기계속, 일사부재의, 다수결의 원리(이성적 토론과 표결 전제)

               ○ 노무현 대통령 탄핵 사건(헌재 2004헌나1)

               ○ 미디어법 권한쟁의 사건(헌재 2009헌라8)

■ 광장민주주의, 직접민주주의 논란 : 국민투표, 국민소환, 국민발안

자유민주주의의 구현(복수정당제)

■ 헌법 제8조 제1항 “정당의 설립은 자유이며 복수정당제는 보장된다”

■ 정당은 국가권력의 장악을 목표로 하는 정치적 결사로서 평화적 정권교체를 위한 자유민주주의의 필수적 정치제도

○ 위헌정당해산 : 헌법 제8조 제4항 ‘정당의 목적이나 활동이 민주적 기본질서에 위배될 때, 정부의 제소로 헌법재판소 심판’ ○ 야권연대 논란

■ 당내 민주주의 : 상향식 공천

○ 국민경선

○ 김영삼 신민당 총재직무집행정지 가처분

■ 정치자금 : 민주주의의 비용이라는 이름으로 정당화(정치와 금전의 결탁을 방지하기 위한 대의제 민주주의의 필연적 귀결로서 정치자금법으로 규제)

자유민주주의의 구현

(민주적 선거제도)

■ 단순히 국가기관을 선출하는 행위가 아니라 혁명이나 쿠데타가 아닌 평화적으로 정권이 교체되고 정부가 구성되는 기능 수행

■ 선거인과 대표자 관계 : 법적 대표가 아니라, 선거인의 의사를 존중해야 할 정치적 책임을 지는 정치적 대표관계

■ 선거제도의 기본원칙 : 보통선거(1인1표), 직접선거 (간접선거에 대응), 비밀선거(인증샷 금지), 자유선거(강제선거에 대응) ○ 투표시간 연장 논란

○ 부재자투표 시간 연장, 사전투표제 실시

자유민주주의의 구현

(사유재산제와 시장경제를 기반으로 하는 경제질서)

■ 헌법 제119조 제1항 “대한민국의 경제질서는 개인과 기업의 경제상의 자유와 창의를 존중함을 기본으로 한다” : 제23조의 사유재산과 재산권 행사의 보장, 제15조의 직업의 자유와 영업의 자유, 제10조의 경제활동의 자유 → 헌법상 시장경제의 보장

■ 자유민주주의의 경제적 기반이 되는 경제질서는 자유경쟁에 입각한 시장경제

○ 무상복지 논란 : “증세 없이 복지 없다”

■ 경제민주화 주장 : 헌법 제119조 제2항 “국가는 균형있는 국민경제의 성장 및 안정과 적정한 소득의 분배를 유지하고, 시장의 지배와 경제력의 남용을 방지하며, 경제주체간의 조화를 통한 경제의 민주화를 위하여 경제에 관한 규제와 조정을 할 수 있다”

■ 우리 헌법의 시장경제질서는 자유방임경제가 아니라 국가가 필요한 범위내에 시장의 실패를 교정하기 위해 경제에 개입하는 것으로 허용 : 헌재 “경제민주화 조항은 시장경제의 보충적 국가 규제와 조정에 관한 규정”(헌재 88헌가13)

자유민주주의의 구현

(사법권의 독립)

■ 사법권을 행사하는 사법부가 그 조직과 운영 및 기능면에서 입법부와 행정부 등으로부터 독립하고, 재판을 담당하는 법관이 직무수행에 있어 누구의 지시나 명령에도 구속되지 아니하는 원칙

■ 헌법 제103조 “법관은 헌법과 법률에 의하여 그 양심에 따라 독립하여 심판한다”

○ 법관은 법원 내에서도 상급자나 소송당사자, 그 밖의 사회적․정치적 세력으로부터 영향을 받지 아니함

○ 법관의 양심 : 객관적, 법리적 양심

○ 영화 ‘도가니’, ‘부러진 화살’

■ 일반국민과 언론 등은 재판을 비판할 수 있으나, 재판내용의 간섭, 재판에 영향을 미치는 사전집단행위 등 금지 → 판사의 사실인정과 유무죄 판단 자체에 대한 비판 허용에 관한 논란

법치주의의 의미

■ 법치국가 : 사람이나 폭력이 지배하는 국가가 아니라 법이 지배하는 국가(목적은 국민의 자유와 권리의 보장, 제도적 기초는 권력분립)

■ 법치국가의 내용 : 의회주의와 법률의 우위, 법률에 의한 행정, 법률에 의한 재판

○ 법이 국가권력의 근거(전제군주제, 전체주의체제)

○ 법이 국가권력을 제한,통제(자유주의 국가)

■ 실질적 법치주의 : “형식적 법치주의가 아니라, 그 법률의 목적과 내용도 정의(기본권 보장의 헌법이념)에 합치하는 정당한 것이어야 한다”(헌재 94헌바13)

○ 정의 : 인간의 존엄성 존중, 실질적 평등, 법적 안정성 등

법치주의의 구현

■ 성문헌법주의 (관습헌법)

■ 기본권과 적법절차의 보장 : 법치국가의 목적과 방법

■ 권력분립의 원칙 : 권력 간의 견제와 균형

■ 위헌법률심사제도 : 법률 내용과 목적의 정당성

■ 포괄적 위임입법의 금지 및 행정의 합헌 및 합법성과 사법적 통제 (긴급조치 위헌에 관한 대법원 판결과 헌법재판소 결정)

■ 공권력행사의 예측가능성과 신뢰보호의 원칙 : 성문법규, 소급효 금지

■ 국가위기(긴급처분․명령권, 계엄) 시 법치주의 제한적 적용 : 헌법과 법률에 규정한 경우에 발동될 수 있고, 헌법적 질서를 유지하기 위한 최소한에 그쳐야 한다.

방어적 민주주의

■ 민주의 이름으로 민주주의 자체를 파괴하고, 자유의 이름을 자유 자체를 말살하는 민주․법치국가의 적으로부터 민주주의를 방어하고 투쟁하기 위한 자기 방어적 민주주의(형식적 민주주의가 아닌 전투적 민주주의)

○ 인간의 존엄, 자유, 평등, 정의 침해에 대한 방어 : “자유의 적에게는 자유가 없다”

■ 헌법 제8조 제4항 위헌정당의 강제해산 : 종북정당

헌법 제37조 제2항의 기본권 제한 : 소극적‧방어적, 필요한 최소한에 한정(미국의 보스톤테러범의 미란다법칙 예외 논의, 관타나모 수용소 운영, 독일의 공산당 해산, 급진주의자 공직취임 제한 : 영화 ‘제로다크시티’)

■ 헌법재판소와 대법원 : 국가보안법 사건에서 자유민주적 기본질서, 대한민국의 정체성을 수호하기 위한 수단으로 방어적 민주주의 수용

○ 대법원 98도1395 : “아직도 북한이 자유민주적 기본질서에 대한 위협이 되고 있음이 분명한 상황으로 북한은 반국가단체이다” → 북한의 대남적화통일노선에 부합하는 폭력혁명노선을 채택하는 이적단체(범민련, 한총련 등) 처벌

○ 헌재 2003헌바85 : “국가의 존립‧안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서의 규정으로 위헌적 요소 제거되었다”

■ 종북성 구분 : ① 북한 세습체제, ② 북한의 도발, ③ 북한 인권 문제에 대한 입장 등

○ 개성공단 문제의 귀책, 천안함 파괴의 원인, 백년전쟁의 사실 여부 등

저 항 권

■ 저항권 : 민주주의와 법치주의적 기본질서를 위협하거나 침해하는 공권력에 대해 더 이상 합법적인 수단이 없는 경우에 그 기본질서를 회복하고 기본권을 수호하기 위하여 공권력에 저항할 수 있는 최후의 비상수단적 권리

○ 근대 시민혁명의 사상적 기초(도편추방, 역성혁명)

■ 헌법 전문 ‘불의에 항거한 4.19민주이념을 계승하고’, 광주민주항쟁, 6월항쟁

○ 대법원 96도3376 (전두환, 노태우 내란죄) “5.18 당시 광주시민들의 시위는 헌정질서를 수호하기 위한 정당한 행위이였다”

■ 시민불복종권 : 불법,부당함이 중대하고 명백한 입법과 정책에 대해 이를 바로 잡기 위하여 행하는 고의적 작위, 부작위(미국소고기 수입,미디어법,한미FTA 등)

○ 저항권과 구별 : 권력의 정당성 인정(저항권은 권력 타도), 폭력적 방법 불허(저항권은 수단에 한계가 없음), 처벌을 받은 것을 감수(저항권은 위법성 조각)

■ 혁명과 구별 : 혁명은 기존이 헌법적 질서를 폭력적 수단으로 파괴하고 새로운 헌법적 질서를 수립(저항권은 기존의 헌법적 질서를 유지․회복하는 보수적 의미)

정      리

■ 대한민국은 건국 이후 현재까지 엄청난 시련과 도전에도, 1948년 제헌헌법 이래 일관된 건국의 이념과 방향으로 자유민주주의와 법치주의를 헌법의 기본원리와 기본질서로 채택하였기에 산업화, 민주화에 따른 안정과 번영을 이루었다.

○ 산업화 공과에 대한 평가

■ 우리국민은 자유민주주의와 법치주의를 위협하고 침해하는 세력에 대하여 혁명과 선거를 통한 심판(선거혁명)을 하였고, 지난 대선에는 북한정권을 추종하는 세력에 대한 단호한 심판으로 방어적․전투적 민주주의를 구현하였던 자랑스러운 역사가 이어지고 있다.

○ 민주주의와 법치가 우리나라의 미래

■ 자유민주주의와 실질적 법치주의를 이해하는 것이 바라 시장경제를 이해하는 첩경이다.