민주주의와 법치

변호사 이 헌

시민과 함께하는 변호사들(시변) 공동대표

홍익법무법인 구성원 변호사, 헌법․방송통신 전문변호사

www.sibyun.co.kr(lawhun1208@naver.com)

시민과 함께하는 변호사들(시변)

■ 2005. 1월 출범, 임의 변호사단체

■ 출범취지 : 참여정부 시절 자유민주주의와 시장경제 등 헌법질서와 실질적 법치주의 구현, 대다수 법조인의 의견 반영ㆍ개진

■ 활동

○ 참여정부 : 탄핵, 4대 쟁점법안(사립학교법, 신문법, 과거사법, 국가보안법), 행정도시 위헌소송 등

○ MB정부 : PD수첩 광우병 보도 및 촛불시위, 인터넷․SNS 등 표현의 자유 관련소송 등, 무상급식 등 무상복지, 서울시장 선거 관여

○ 18대 대선 : 경제민주화 공약, 투표시간 연장 등 의견개진

○ 박근혜 정부 : 이석기 의원 내란음모사건, 통진당에 대한 정당해산심판청구 의견개진, 규제개혁(프리더팩토리 대형마트규제․의원입법 등 자문 및 평가) 관련 활동

목 차

1. 민주주의와 법치주의

2. 자유민주주의의 의미

3. 자유민주주의의 구현

기본적 인권의 존중, 권력분립의 원리, 의회제도, 복수정당제, 민주적 선거제도, 사유재산제와 시장경제를 기반으로 하는 경제질서, 사법권의 독립

4. 법치주의의 의미

5. 법치주의의 구현

6. 민주주의와 법치주의 수호(방어적 민주주의)

7. 민주주의와 법치주의 수호(저항권)

8. 정리

민주주의와 법치주의

■ 민주주의 : 국가의 주권은 국민에게 있고, 국민을 위하여 정치를 행하는 원리

○ 헌법 제1조 제1항 “대한민국은 민주공화국이다” : 세습군주제나 1인 및 프롤레타리아 독재가 아닌 공화국

- ‘민주주의’란 : 인민민주주의, 시회민주주의가 아닌 ‘자유민주주의’

○ 헌법 제1조 제2항 “대한민국의 주권은 국민에게 있고, 모든 권력은 국민으로부터 나온다” : ‘국민주권주의’, 직접․광장 민주주의가 아닌 ‘대의민주주의’

■ 법치주의 : 사람이나 폭력이 아니라, 법이 국가를 지배한다는 원리

○ 법이 지배하는 사회 : “법대로 하자” → “사람이 먼저다”

○ 법치주의의 의미 : 실질적 법치주의(통치의 합법성만을 의미하는 형식적 법치주의와 구별되는 통치의 정당성)

■ 민주주의와 법치주의 : 우리헌법 기본원리의 핵심

○ 민주주의와 법치주의는 본질적으로 국가 영역(대한민국)에서 작용

- ‘인간의 존엄과 가치 등 기본권 보장’, ‘국가 및 국민 공동체의 존속 및 유지’가 그 상위개념

자유민주주의의 의미

■ ‘자유민주주의'란 자유주의와 민주주의가 결합된 정치원리

○ 자유주의 : 국가권력의 간섭을 배제하고 개인의 자유와 자율을 옹호하고 존중할 것을 요구하는 정치원리

■ 헌법 상 자유민주주의 : 헌법 전문 ‘자유민주적 기본질서를 더욱 확고히 하여’, 제4조 ‘자유민주적 기본질서에 입각한 평화적 통일정책’, 제8조 제4항 정당 해산사유로서 ‘민주적 기본질서’

■ 우리헌법의 민주주의에 관한 논란 : 2011년 대한민국 제헌헌법의 ‘민주주의’에 관한 좌․우파 역사학자의 논란(얼마전 교학사 국사교과서 논란의 유래)

■ 헌재의 자유민주주의 관련 판시 :

○ “자유민주적 기본질서란 모든 폭력적 지배와 자의적 지배, 즉 반국가단체의 1인독재 내지 1당독재를 배제하고 다수의의사에 의한 국민의 자치, 자유, 평등의 기본원칙에 바탕한 법치국가적 통치질서”(89헌가113)

○ “자유민주적 기본질서는 현재뿐 아니라, 과거와 미래를 통틀어 일관되게 우리헌법을 관류하는 지배원리이다. 사회국가 원리는 자유민주적 기본질서의 범위내에서 이루어져야 한다”(2000헌마238) : 제주 4․3사건

자유민주주주의의 구현(기본적 인권의 존중)

■ 인간의 존엄성과 가치의 존중을 바탕으로 하는 기본적 인권의 존중과 보장은 자유민주주의 내용 중 핵심적 요소

○ 헌법 제10조 내지 제37조 제1항에서 기본권 보장 : 정치적 기본권은 자유민주주의를 유지하고 실현하는 데에 불가결의 요소(최근 야간시위 금지에 관한 헌재 결정 등)

○ 포괄적 기본권인 행복추구권, 헌법에 열거되지 아니한 일반적 행동의 자유, 일반적 인격권, 자기결정권 등도 보장

■ 국가는 개인의 기본권을 확인하고 보장할 의무

○ 기본권을 침해하는 민주주의와 법치주의는 헌법위반 : 기본권을 침해하는 국가행위는 법원의 재판과 헌재의 헌법재판으로 보장

○ 국가안전보장․질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 국민의 자유와 권리 제한 : 기본권의 본질적 내용 침해불가

■ 반인륜 및 강력범죄에 대한 사형제도 존폐논란 : 영화 ‘7번방의 선물’

○ 헌재(2008헌가23) : “사형제도 자체는 현행 헌법이 예상하고 있는 형벌이고, 생명권 제한에 있어 기본권 제한의 한계를 일탈하지 않았으며, 인간의 존엄과 가치를 규정한 헌법 제10조에 위배된다고 볼 수 없다”

자유민주주의의 구현(권력분립의 원리)

■ 권력분립의 원리 : 국가통치 기능을 입법, 행정, 사법으로 3분하고, 이 기능을 나누어 귀속시켜 국가기관 상호간에 견제와 균형을 유지하려는 통치원리(사회주의 체제와 구별)

○ 권력분립의 원리는 국가를 운영하는 원리만이 아니라 국민의 자유와 권리를 보장하는 원리 : 현대적 의미로 권력의 엄격한 분할에 그치는 것이 아니라 권력의 공화와 협조를 통한 권력의 합리화 지향

■ 내용 : 권력의 분할(수평․수직적), 권력상호간의 억제와 균형, 권력상호간의 공화와 협조, 권력의 통제

■ 의원입법의 남발 : 입법권을 초과하여 행정권, 서법권 침해

■ 권력분립과 특별검사제

○ 헌재, 특별검사법 합헌(2007헌마1468)

○ ‘특별검사의 임명 등에 관한 법률’ 입법(2014. 3. 19. 제정)

자유민주주의의 구현(의회제도)

■ 의회제도는 국민투표와 더불어 국민주권주의의 헌법상 구현방법 : 현대국가에서 의회제도는 불가결의 정치제도(사회주의 체제와 구별)

■ 국회는 헌법상 국민의 대표기관이자 입법기관, 국정통제기관 등 국정운영의 기본제도(사회주의 체제와 구별)

■ 의회주의의 기본원리 : 국민대표의 원리(불체포특권과 면책특권), 공개와 이성적 토론의 원리(소소의견 존중, 반대의견에 대한 설득), 다수결의 원리, 평화적 정권교체의 원리

○ 노무현 대통령 탄핵사건(헌재 2004헌나1), 미디어법 권한쟁의 사건(헌재 2009헌라8), 한미FTA 비준(김선동 의원 사건)

○ 국회선진화법 위헌논란(국회법 제85조의 2 안건신속처리제도)

■ 의회주의의 위기 : 광장민주주의, 민주주의의 위기 논란

○ 직접민주주의 제도(국민소환, 국민발안) 도입 논의, 안철수 현상

- 영화 ‘링컨’의 미국 의회

자유민주주의의 구현(복수정당제)

■ 헌법 제8조 제1항 “정당의 설립은 자유이며 복수정당제는 보장된다” : 정당은 정치권력의 획득을 목표로 정견을 같이하는 사람들이 공통된 정책에 입각하여 일반적 이익을 증진시키고자 결합한 정치결사(평화적 정권교체를 위한 자유민주주의의 필수적 정치제도, 사회주의 체제와 구별)

■ 당내 민주주의 : 상향식 공천 등 의사결정

■ 정당의 개념적 징표(헌재 2004헌마246) : 국가와 자유민주주의 또는 헌법질서를 긍정할 것, 선거에 참여할 것 등 → 기초공천제 논란

■ 위헌정당해산 심판 : 헌법 제8조 제4항 “정당의 목적이나 활동이 민주적 기본질서에 위배될 때에는 정부는 헌법재판소에 그 해산을 제소할 수 있고, 정당은 헌법재판소의 심판에 의하여 해산된다”

○ 헌재 99헌마35 : “이 규정은 민주주의를 파괴하려는 세력으로부터 민주주의를 보호하려는 소위 ‘방어적 민주주의’의 한 요소이고, 다른 한편으로는 헌법 스스로가 정당의 정치적 성격을 이유로 하는 정당금지의 요건을 엄격하게 정함으로써 되도록 민주적 정치과정의 개방성을 최대한으로 보장하려는 것”

○ 위헌정당 해산사례 - 독일의 ‘사회주의 국가당, 독일공산당’, 해산판결, 1958년 정부 공보실의 ‘진보당’ 등록취소 등

 자유민주주의의 구현(민주적 선거제도)

■ 민주적 선거제도는 대의제도를 실현하는 수단 : 국가기관을 선출하는 행위일 뿐만 아니라 혁명이나 쿠데타가 아닌 평화적으로 정권이 교체되고 정부가 구성되는 기능 수행

■ 유권자와 대표자 관계 : 대표자는 선거인의 법적 대표가 아니라, 선거인의 의사를 존중해야 할 정치적 책임을 지는 정치적 대표관계

■ 선거제도의 기본원칙 : 헌법 제41조, 제67조 ‘보통․평등․직접․비밀’

○ 보통선거(제한선거에 대응) - 재외국민에 대한 제한 위헌(2004헌마644), 투표시간 연장 논란

○ 평등선거(1인 1표 1가) - 선거구 획정 등

○ 직접선거(간접선거에 대응) - 통진당 대리투표 위법 논란

○ 비밀선거(공개선거에 대응) - 인증샷 금지

○ 이론상 자유선거(강제선거에 대응)의 원칙도 포함

자유민주주의의 구현

(사유재산제와 시장경제를 기반으로 하는 경제질서)

■ 헌법상 경제질서 : 헌법 제23조의 사유재산과 재산권 행사의 보장, 제15조의 직업의 자유와 영업의 자유, 제10조의 경제활동의 자유와 함께 시장경제의 보장

■ 헌법 제119조 ① 대한민국의 경제질서는 개인과 기업의 경제상의 자유와 창의를 존중함을 기본으로 한다.

② 국가는 균형있는 국민경제의 성장 및 안정과 적정한 소득의 분배를 유지하고, 시장의 지배와 경제력의 남용을 방지하며, 경제주체간의 조화를 통한 경제의 민주화를 위하여 경제에 관한 규제와 조정을 할 수 있다.

■ 자유민주주의의 경제적 기반이 되는 경제질서 : 자유경쟁에 입각한 시장경제질서

○ “자유민주주의는 자본주의 시장 경제 체제를 기반으로 한 자유주의와 민주주의가 결합된 정치원리 및 정부형태”(위키백과)

○ 무상복지 논란 : “증세 없이 복지 없다”

■ 경제민주화 주장 → 우리 헌법의 시장경제질서는 자유방임경제가 아니라 국가가 필요한 범위내에 시장의 실패를 교정하기 위해 경제에 개입하는 것으로 허용

○ 헌재 88헌가13 : “경제민주화 조항은 시장경제의 보충적 국가 규제와 조정에 관한 규정”

자유민주주의의 구현(사법권의 독립)

■ 사법권의 독립 : 사법권을 행사하는 사법부가 그 조직과 운영 및 기능면에서 입법부와 행정부 등으로부터 독립하고, 재판을 담당하는 법관이 직무수행에 있어 누구의 지시나 명령에도 구속되지 아니한다는 원리(민주주의와 법치주의 수호의 보루)

■ 헌법 제103조 “법관은 헌법과 법률에 의하여 그 양심에 따라 독립하여 심판한다”

○ 법관은 법원 내에서도 상급자나 소송당사자, 그 밖의 사회적․정치적 세력으로부터 영향을 받지 아니함

- 여기서 법관의 양심이란 “주관적이 아닌 객관적, 법리적 양심”

■ 전관예우, 과거사 판결 : 영화 ‘부러진 화살’, ‘도가니’, ‘변호인’

■ 국민참여재판 논란 : 헌법 제27조 제1항 “모든 국민은 헌법과 법률이 정한 법관에 의하여 법률에 의한 재판을 받을 권리를 가진다”에 위배 논란→ 드라마 ‘너의목소리가 들려’

법치주의의 의미

■ 법치주의의 원리 : 모든 국가활동과 국가공동체 생활은 국민의 대표기관인 의회가 제정한 법률에 근거를 두고 법률에 따라 이루어져야 한다는 헌법적 원리

■ 법치주의의 본질과 내용 : 법치주의의 목적은 ‘국민의 자유와 권리’의 보장, 그 제도적 기초는 ‘권력분립’, 그 내용은 ‘의회주의와 법률의 우위’, ‘법률에 의한 행정’, ‘법률에 의한 재판’

○ 법이 국가권력의 근거(전제군주제, 전체주의체제)

○ 법이 국가권력을 제한․통제(자유민주주의 국가)

■ 실질적 법치주의 : “형식적 법치주의가 아니라, 그 법률의 목적과 내용도 정의에 합치하는 정당한 것이어야 한다”(헌재 94헌바13)

○ 여기서 ‘정의’란 : 기본권보장의 헌법이념으로서 ‘인간의 존엄성 존중, 실질적 평등, 법적 안정성’ 등

- 소치동계올림픽의 김연아 심판판정에 대한 불복

법치주의의 구현

■ 성문헌법주의 : 국가기관의 조직과 국가권력발동의 근거, 국가권력을 제한하고 통제하는 기능

- 헌재 2004헌마554 “우리나라의 수도가 서울인 것은 관습헌법으로 성립된 불문헌법”

■ 기본권과 적법절차의 보장 : 법치국가의 목적과 방법, 실질적 법치주의 구현

■ 권력분립의 원칙 : 법치국가의 제도적 기반

■ 위헌법률심사제도 : 법률의 내용과 목적의 정당성 보장

■ 포괄적 위임입법의 금지와 행정의 합헌 및 합법성 및 이에 대한 사법적 통제 : 긴급조치 위헌에 관한 대법원 판결(2010도5986)과 헌재 결정(2010헌바70)

■ 공권력행사에 예측가능성과 신뢰보호의 원칙 : 성문법규와 소급효 금지, 법적 안정성과 공권력에 대한 신뢰

■ 법치주의와 국가긴급권 적용 : 국가위기와 비상사태시 대통령의 긴급처분․명령권, 계엄 등 국가긴급권은 헌법과 법률에 규정한 경우에 발동

- 헌법적 질서를 유지하기 위한 최소한 한도인 범위 내 법치주의 제한

민주주의와 법치주의 수호(방어적 민주주의)

■ ‘방어적 민주주의’란 민주의 이름으로 민주주의 자체를 파괴하고, 자유의 이름을 자유 자체를 말살하는 민주․법치국가의 적으로부터 민주주의를 방어하고 투쟁하기 위한 자기방어적 민주주의 : “자유의 적에게는 자유가 없다”

■ 민주주의와 법치주의의 위기 : 서울시 간첩사건, 러시아 푸틴, 미국과 일본의 국가안보 우선주의 → “국가안보냐? 국민의 알 권리 등 기본권이냐?”

■ 대법원과 헌재 : 국가보안법 사건 등에 방어적 민주주의 적용

○ 대법원 2007도10121 : “북한은 조국의 평화적 통일을 위한 대화와 협력의 동반자이기도 하지만 다른 한편 남․북한 관계의 변화에도 불구하고 여전히 적화통일노선을 고수하면서 우리의 자유민주주의 체제를 전복하고자 획책하는 반국가단체로서의 성격도 아울러 가지고 있고, 그 때문에 반국가단체 등을 규율하는 국가보안법의 규범력도 계속 유효하다는 것이 대법원의 확립된 견해이다.”

○ 헌재 2003헌바85 : “‘국가의 존립․안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서’의 규정으로 위헌적 요소가 제거되었고, 남북한의 정치․군사적 대결이나 긴장상태가 완전히 해쇠되지 않고 있는 현실에서 이 판시이유를 그대로 유지하기로 한다.

○ 대법원 1998. 5. 15. 선고 98도495 판결 “한총련, 이적단체”

■ 종북성 구분 : ① 북한의 3대 세습체제, ② 북한의 핵․미사일․연평도․천안함 등 도발, ③ 북한 인권 문제에 대한 입장 등

민주주의와 법치주의 수호(저항권)

■ 저항권 : 민주주의와 법치주의적 기본질서를 위협하거나 침해하는 공권력에 대해 더 이상 합법적인 수단이 없는 경우에 국민이 국가를 대신하여 그 기본질서를 회복하고 기본권을 수호하기 위하여 공권력에 저항할 수 있는 최후의 비상수단적 권리

○ 근대 시민혁명의 사상적 기초 : 영국 대헌장, 프랑스혁명 권리선언, 미국 독립선언서 등 → 영화 ‘레미제라블’

■ 헌법상 근거 : 명문의 규정이 없으나, 전문 ‘불의에 항거한 4.19 민주이념을 계승하고’ 부분이 저항권을 지칭한다고 해석

○ 대법원 96도3376 : “5.18 당시 광주시민들의 시위는 헌정질서를 수호하기 위한 정당한 행위이었다”

■ 시민불복종 : 정부․의회의 정책 및 입법이 불법․부당함에 중대하고 명백한 경우 이를 바로 잡기 위하여 행하는 고의적 작위, 부작위

○ 저항권과 구별 : 권력의 정당성 인정(저항권은 권력 타도), 폭력적 방법 불허(저항권은 폭력적 행사도 예정), 처벌을 감수(저항권은 위법성 조각) → 2008년 광우병 등 촛불시위

■ 저항권과 혁명의 구별 : 혁명은 기존의 헌법적 질서를 폭력적 수단으로파괴하고 새로운 헌법적 질서를 수립(저항권은 기존의 헌법적 질서를 유지․회복하는 보수적 의미)

정 리

■ 대한민국은 건국 이후 현재까지 엄청난 시련과 도전에도 1948년 제헌헌법 이래 일관된 건국의 이념과 방향으로 자유민주주의와 법치주의를 헌법의 기본원리와 기본질서로 채택하였기에 산업화, 민주화에 따른 안정과 번영을 이루었다.

○ 산업화, 민주화의 공과에 대한 평가

■ 우리 국민은 자유민주주의와 법치주의를 위협하고 침해하는 세력에 대하여 저항권행사 및 선거혁명을 통해 정권을 심판하였고, 지난 대선에는 북한정권을 추종하는 세력을 배격하는 심판으로 방어적․전투적 민주주의를 구현하였던 자랑스런 역사가 이어지고 있다.

○ 결국 대한민국의 미래도 ‘자유민주주의와 법치주의’

■ 자유민주주의와 실질적 법치주의를 올바로 인식하는 것이 바로 시장경제주의를 제대로 이해하는 길이다.