헌법소원심판청구서

청 구 인 1. 신 혜 식(독립신문 대표)

2. O O O

3. O O O

1. 변호사 정주교(시민과 함께하는 변호사들 공동대표)

2. 홍익법무법인

담당변호사 이 헌(시민과 함께하는 변호사들 공동대표)

청 구 취 지

부정청탁 및 금품등 수수의 금지에 관한 법률(2015. 3. 27. 법률 제13278호로 제정된 것) 제2조 제1호 마목, 제2호 라목, 제5조, 제8조 제3항 제2호, 제9조, 제10조 제1항, 제22조 제1항 제2호, 제23조 제5항 제2호는 각 헌법에 위반된다.

라는 결정을 구합니다.

침해된 권리

헌법 제11조 제1항 평등권, 헌법 제12조 제1항 죄형법정주의, 헌법 제13조 제3항 형벌의 자기책임 원칙, 헌법 제19조 양심의 자유, 헌법 제21조 언론의 자유, 헌법 제37조 제2항 과잉금지의 원칙, 헌법 제75조 포괄적 위임입법 금지의 원칙

침해의 원인(위헌인 법률)

부정청탁 및 금품등 수수의 금지에 관한 법률(2015. 3. 27. 법률 제13278호로 제정된 것) 제2조 제1호 마목, 제2호 라목, 제5조, 제8조 제3항 제2호, 제9조, 제10조 제1항, 제22조 제1항 제2호, 제23조 제5항 제2호의 제정 및 공포

청 구 이 유

1. 청구인들의 지위

가. 청구인 신혜식은 「언론중재 및 피해구제에 관한 법률」 제2조 제12호에 따른 언론사인 인터넷신문 독립신문(http://www.independent.co.kr)의 발행ㆍ편집인이고, 청구인 OOO은 같은 법에 따른 언론사인 인터넷신문 OOOOO의 발행인ㆍ대표이며, 청구인 OOO은 위 인터넷신문 OOOOO의 기자입니다(참고자료 1의 1 신문사업․인터넷신문사업 등록증, 2 등기사항전부증명서, 3 재직증명서 참조).

나.「부정청탁 및 금품등 수수의 금지에 관한 법률」(세간에서는 ‘김영란법’이라고 부르며, 이하 ‘이 법’이라고 합니다)이 2015. 3. 3.자로 국회를 통과하였고 2015. 3. 27. 공포됨으로써 청구인들은 이 법 제2조 제1호 마목, 제2호 라목에서 정한 언론사의 대표자 및 임직원인 같은 법의 적용대상자들로서, 이 사건 심판의 대상인 법률규정에 의하여 아래와 같은 기본권을 침해하게 되어 이 사건 헌법소원을 제기하게 되었습니다.

2. 심판의 대상

이 사건 심판의 대상인 이 법 중 청구인들이 심판의 대상으로 삼은 조항은 아래와 같습니다.

가. 제2조(정의) 제1호 마목, 제2호 라목

이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.

1. "공공기관"이란 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 기관·단체를 말한다.

마. 「언론중재 및 피해구제 등에 관한 법률」 제2조 제12호에 따른 언론사

2. "공직자등"이란 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 공직자 또는 공적 업무 종사자를 말한다.

라. 제1호 마목에 따른 언론사의 대표자와 그 임직원

나. 제5조(부정청탁의 금지)

① 누구든지 직접 또는 제3자를 통하여 직무를 수행하는 공직자등에게 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 부정청탁을 해서는 아니 된다.

1. 인가·허가·면허·특허·승인·검사·검정·시험·인증·확인 등 법령(조례·규칙을 포함한다. 이하 같다)에서 일정한 요건을 정하여 놓고 직무관련자로부터 신청을 받아 처리하는 직무에 대하여 법령을 위반하여 처리하도록 하는 행위

2. 인가 또는 허가의 취소, 조세, 부담금, 과태료, 과징금, 이행강제금, 범칙금, 징계 등 각종 행정처분 또는 형벌부과에 관하여 법령을 위반하여 감경·면제하도록 하는 행위

3. 채용·승진·전보 등 공직자등의 인사에 관하여 법령을 위반하여 개입하거나 영향을 미치도록 하는 행위

4. 법령을 위반하여 각종 심의·의결·조정 위원회의 위원, 공공기관이 주관하는 시험·선발 위원 등 공공기관의 의사결정에 관여하는 직위에 선정 또는 탈락되도록 하는 행위

5. 공공기관이 주관하는 각종 수상, 포상, 우수기관 선정 또는 우수자 선발에 관하여 법령을 위반하여 특정 개인·단체·법인이 선정 또는 탈락되도록 하는 행위

6. 입찰·경매·개발·시험·특허·군사·과세 등에 관한 직무상 비밀을 법령을 위반하여 누설하도록 하는 행위

7. 계약 관련 법령을 위반하여 특정 개인·단체·법인이 계약의 당사자로 선정 또는 탈락되도록 하는 행위

8. 보조금·장려금·출연금·출자금·교부금·기금 등의 업무에 관하여 법령을 위반하여 특정 개인·단체·법인에 배정·지원하거나 투자·예치·대여·출연·출자하도록 개입하거나 영향을 미치도록 하는 행위

9. 공공기관이 생산·공급·관리하는 재화 및 용역을 특정 개인·단체·법인에게 법령에서 정하는 가격 또는 정상적인 거래관행에서 벗어나 매각·교환·사용·수익·점유하도록 하는 행위

10. 각급 학교의 입학·성적·수행평가 등의 업무에 관하여 법령을 위반하여 처리·조작하도록 하는 행위

11. 징병검사, 부대 배속, 보직 부여 등 병역 관련 업무에 관하여 법령을 위반하여 처리하도록 하는 행위

12. 공공기관이 실시하는 각종 평가·판정 업무에 관하여 법령을 위반하여 평가 또는 판정하게 하거나 결과를 조작하도록 하는 행위

13. 법령을 위반하여 행정지도·단속·감사·조사 대상에서 특정 개인·단체·법인이 선정·배제되도록 하거나 행정지도·단속·감사·조사의 결과를 조작하거나 또는 그 위법사항을 묵인하게 하는 행위

14. 사건의 수사·재판·심판·결정·조정·중재·화해 또는 이에 준하는 업무를 법령을 위반하여 처리하도록 하는 행위

15. 제1호부터 제14호까지의 부정청탁의 대상이 되는 업무에 관하여 공직자등이 법령에 따라 부여받은 지위·권한을 벗어나 행사하거나 권한에 속하지 아니한 사항을 행사하도록 하는 행위

② 제1항에도 불구하고 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 이 법을 적용하지 아니한다.

1. 「청원법」, 「민원사무 처리에 관한 법률」, 「행정절차법」, 「국회법」 및 그 밖의 다른 법령·기준(제2조제1호나목부터 마목까지의 공공기관의 규정·사규·기준을 포함한다. 이하 같다)에서 정하는 절차·방법에 따라 권리침해의 구제·해결을 요구하거나 그와 관련된 법령·기준의 제정·개정·폐지를 제안·건의하는 등 특정한 행위를 요구하는 행위

2. 공개적으로 공직자등에게 특정한 행위를 요구하는 행위

3. 선출직 공직자, 정당, 시민단체 등이 공익적인 목적으로 제3자의 고충민원을 전달하거나 법령·기준의 제정·개정·폐지 또는 정책·사업·제도 및 그 운영 등의 개선에 관하여 제안·건의하는 행위

4. 공공기관에 직무를 법정기한 안에 처리하여 줄 것을 신청·요구하거나 그 진행상황·조치결과 등에 대하여 확인·문의 등을 하는 행위

5. 직무 또는 법률관계에 관한 확인·증명 등을 신청·요구하는 행위

6. 질의 또는 상담형식을 통하여 직무에 관한 법령·제도·절차 등에 대하여 설명이나 해석을 요구하는 행위

7. 그 밖에 사회상규(社會常規)에 위배되지 아니하는 것으로 인정되는 행위

다. 제8조(금품등의 수수 금지)

③ 제10조의 외부강의등에 관한 사례금 또는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 금품등의 경우에는 제1항 또는 제2항에서 수수를 금지하는 금품등에 해당하지 아니한다.

2. 원활한 직무수행 또는 사교·의례 또는 부조의 목적으로 제공되는 음식물·경조사비·선물 등으로서 대통령령으로 정하는 가액 범위 안의 금품등

라. 제9조(수수 금지 금품등의 신고 및 처리)

① 공직자등은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 소속기관장에게 지체 없이 서면으로 신고하여야 한다.

1. 공직자등 자신이 수수 금지 금품등을 받거나 그 제공의 약속 또는 의사표시를 받은 경우

2. 공직자등이 자신의 배우자가 수수 금지 금품등을 받거나 그 제공의 약속 또는 의사표시를 받은 사실을 안 경우

② 공직자등은 자신이 수수 금지 금품등을 받거나 그 제공의 약속이나 의사표시를 받은 경우 또는 자신의 배우자가 수수 금지 금품등을 받거나 그 제공의 약속이나 의사표시를 받은 사실을 알게 된 경우에는 이를 제공자에게 지체 없이 반환하거나 반환하도록 하거나 그 거부의 의사를 밝히거나 밝히도록 하여야 한다. 다만, 받은 금품등이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 소속기관장에게 인도하거나 인도하도록 하여야 한다.

1. 멸실·부패·변질 등의 우려가 있는 경우

2. 해당 금품등의 제공자를 알 수 없는 경우

3. 그 밖에 제공자에게 반환하기 어려운 사정이 있는 경우

③ 소속기관장은 제1항에 따라 신고를 받거나 제2항 단서에 따라 금품등을 인도받은 경우 수수 금지 금품등에 해당한다고 인정하는 때에는 반환 또는 인도하게 하거나 거부의 의사를 표시하도록 하여야 하며, 수사의 필요성이 있다고 인정하는 때에는 그 내용을 지체 없이 수사기관에 통보하여야 한다.

④ 소속기관장은 공직자등 또는 그 배우자가 수수 금지 금품등을 받거나 그 제공의 약속 또는 의사표시를 받은 사실을 알게 된 경우 수사의 필요성이 있다고 인정하는 때에는 그 내용을 지체 없이 수사기관에 통보하여야 한다.

⑤ 소속기관장은 소속 공직자등 또는 그 배우자가 수수 금지 금품등을 받거나 그 제공의 약속 또는 의사표시를 받은 사실을 알게 된 경우 또는 제1항부터 제4항까지의 규정에 따른 금품등의 신고, 금품등의 반환·인도 또는 수사기관에 대한 통보의 과정에서 직무의 수행에 지장이 있다고 인정하는 경우에는 해당 공직자등에게 제7조제4항 각 호 및 같은 조 제5항의 조치를 할 수 있다.

⑥ 공직자등은 제1항 또는 같은 조 제2항 단서에 따른 신고나 인도를 감독기관·감사원·수사기관 또는 국민권익위원회에도 할 수 있다.

⑦ 소속기관장은 공직자등으로부터 제1항제2호에 따른 신고를 받은 경우 그 공직자등의 배우자가 반환을 거부하는 금품등이 수수 금지 금품등에 해당한다고 인정하는 때에는 그 공직자등의 배우자로 하여금 그 금품등을 제공자에게 반환하도록 요구하여야 한다.

⑧ 제1항부터 제7항까지에서 규정한 사항 외에 수수 금지 금품등의 신고 및 처리 등에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.

마. 제10조(외부강의등의 사례금 수수 제한)

① 공직자등은 자신의 직무와 관련되거나 그 지위·직책 등에서 유래되는 사실상의 영향력을 통하여 요청받은 교육·홍보·토론회·세미나·공청회 또는 그 밖의 회의 등에서 한 강의·강연·기고 등(이하 "외부강의등"이라 한다)의 대가로서 대통령령으로 정하는 금액을 초과하는 사례금을 받아서는 아니 된다.

바. 제22조(벌칙) 제1항 제2호

① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 3년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처한다.

2. 자신의 배우자가 제8조제4항을 위반하여 같은 조 제1항에 따른 수수 금지 금품등을 받거나 요구하거나 제공받기로 약속한 사실을 알고도 제9조제1항제2호 또는 같은 조 제6항에 따라 신고하지 아니한 공직자등(제11조에 따라 준용되는 공무수행사인을 포함한다). 다만, 공직자등 또는 배우자가 제9조제2항에 따라 수수 금지 금품등을 반환 또는 인도하거나 거부의 의사를 표시한 경우는 제외한다.

사. 제23조(과태료 부과) 제5항 제2호

⑤ 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자에게는 그 위반행위와 관련된 금품등 가액의 2배 이상 5배 이하에 상당하는 금액의 과태료를 부과한다. 다만, 제22조제1항제1호부터 제3호까지의 규정이나 「형법」 등 다른 법률에 따라 형사처벌(몰수나 추징을 당한 경우를 포함한다)을 받은 경우에는 과태료를 부과하지 아니하며, 과태료를 부과한 후 형사처벌을 받은 경우에는 그 과태료 부과를 취소한다.

2. 자신의 배우자가 제8조제4항을 위반하여 같은 조 제2항에 따른 수수 금지 금품등을 받거나 요구하거나 제공받기로 약속한 사실을 알고도 제9조제1항제2호 또는 같은 조 제6항에 따라 신고하지 아니한 공직자등(제11조에 따라 준용되는 공무수행사인을 포함한다). 다만, 공직자등 또는 배우자가 제9조제2항에 따라 수수 금지 금품등을 반환 또는 인도하거나 거부의 의사를 표시한 경우는 제외한다.

3. 이 법의 입법 등

가. 입법 경위

(1) 국민권익위원회(위원장 김영란)는 2012. 8. 16. 이 법의 모법인 「부정청탁 금지 및 공직자의 이해충돌 방지법안」제정안을 성안하여 발표하였고, 국회 정무위원회는 2013. 8. 5. 정부가 제출한 위 제정안에 김기식, 김영주, 이상민의원이 각각 대표발의한 법안 등을 병합심사한 결과, 이해충돌방지 부분은 계속 심사하기로 하고, 그 적용대상으로 사립학교ㆍ언론사가 포함되고 금품수수의 규제대상을 가족에서 배우자로 축소하는 내용의 부정청탁 및 금품수수 금지 관련 조항을 위원회안으로 제안하기로 의결하였습니다(참고자료 2 2015. 3. 2. 연합뉴스 기사, 참고자료 3 부정청탁 및 금품등 수수의 금지에 관한 법률안 참조).

(2) 국회 법제사법위원회에서는 이 법에 대해 언론의 자유를 침해한다거나 지나친 포괄적용이라는 논란이 제기되었으나 여야는 본회의에서 이 법을 처리하기로 합의하였고 그 적용대상에 사립학교의 이사장, 임시이사 등도 포함되는 내용으로 수정의결하였으며, 2015. 3. 3. 제331회 임시국회 본회의에서 재석 247인 중 찬성 226인, 반대 4인, 기권 17인으로 가결되어 2015. 3. 13. 정부에 이송된 이후 2015. 3. 27. 법률 제13278호로 공포되었습니다(참고자료 4의 1 2015. 3. 3. 법제사법위원회 회의록, 2 2015. 3. 3. 국회본회의회의록 참조).

나. 제안이유(참고자료 3 부정청탁 및 금품등 수수의 금지에 관한 법률안 참조)

(1) 이 법의 제안이유는 “최근 지속적으로 발생하고 있는 공직자의 부패ㆍ비리사건으로 인하여 공직에 대한 신뢰 및 공직자의 청렴성이 위기 상황에 직면해 있으며, 이는 공정사회 및 선진 일류국가로의 진입을 막는 최대 장애요인으로 작용하고 있으나, 이를 효과적으로 규제하기 위한 제도적 장치가 미비한 상태인 바, 이에 공직자등의 공정한 직무수행을 저해하는 부정청탁 관행을 근절하고, 공직자등의 금품등의 수수행위를 직무관련성 또는 대가성이 없는 경우에도 제재가 가능하도록 하여 공직자등의 공정한 직무수행을 보장하고 공공기관에 대한 국민의 신뢰를 확보하려는 것이다”라는 것입니다.

(2) 이 법의 제안이유 중 ‘공직자 등’이라고 함은 공직자 또는 공적 업무 종사자를 말하는 것인데(이 법 제2조 제2호 참조), 이 제안이유에 의하면 공직자의 부패ㆍ비리사건으로 인하여 공직에 대한 신뢰 및 공직자의 청렴성이 위기 상황에 따른 효과적으로 규제하기 위한 제도적 장치라고 하여 그 규제대상을 공직자에 한하지 아니하고 언론인과 사립학교 임직원 등 공적 업무종사자에 대하여 이 법을 확대하여 적용한다는 취지입니다.

다. 외국의 입법사례(참고자료 5 부정청탁 및 금품등 수수의 금지에 관한 법률안 검토보고 참조)

(1) 이 법의 검토보고 중 금품수수 금지 관련 해외입법 사례에 의하면, 미국의 경우 ‘뇌물 및 이해충돌방지법’에서 직무수행 대가로서의 금품수수 금지(제201조) 외에 공직자가 직무관련성이 없는 경우에도 정부 이외의 출처로부터 보수, 기부금 등을 받는 것을 금지(제209조)하고 있고, 일본의 경우 ‘국가공무원윤리규정’에서 이해관계자로부터 금품 등의 수수를 금지(제3조)하는 동시에 이해관계자가 아닌 자로부터의 사회통념을 넘어서는 향응접대 등을 금지(제5조)하고 있습니다.

캐나다의 경우 ‘이해충돌방지법’에서 공직자의 직무에 영향을 미치기 위한 것으로 보이는 각종 혜택의 수수를 금지하고, 신고하지 않는 경우 $500 이하의 과태료로 처벌하고 있으며, 그 규제의 대상으로 공직자 이외에도 그 가족을 포함하고 있고, 독일의 경우 형법에서 부정한 직무행위에 대한 반대급부로서의 이익수수를 금지하는 수뢰죄(제332조)외에, 대가관계와 상관없이 직무수행과 관련이 있는 경우 이익수수죄(제331조)로 형사처벌하고 있습니다.

(2) 2015. 3. 3. 제331회 임시국회 본회의에서의 이 법 통과 당시에 김기식 의원의 제안설명에 의하면, “대상자에 있어 고위공직자, 공무원, 민간인을 포함하고 있어서 대상에 있어서 포괄적이고 부정청탁ㆍ금품수수ㆍ이해상충이라고 하는 세가지 다른 영역을 포괄적으로 규정하고 있다는 점에서 전 세계에서 입법례가 없는 포괄적 입법이라는 점은 분명합니다”라는 것입니다(참고자료 4의 2 2015. 3. 3. 국회본회의회의록 중 제16면 참조).

(3) 따라서 이 법의 검토보고에 나타난 해외 입법사례나 이 법 통과 당시 본회의의 제안설명에 의하더라도, 이 법과 같이 공직자의 직무관련성이 없는 금품 수수에 대해 형사처벌하는 국가는 찾아보기 어려울 뿐만 아니라, 공직자 이외에도 언론인이나 사학관계자 등을 공적 업무종사자라고 하여 공직자와 함께 처벌하거나 그 규율대상을 포괄적으로 규정하고 있는 사례는 언급 조차 없을 정도로 사상초유의 입법이라고 할 것입니다.

라. 이 법에 대한 언론계의 입장

(1) 이 법이 국회를 통과한 이후 이 법에 대하여 본래 입법취지에서 크게 벗어나 자율성과 독립성이 생명인 민간영역의 언론 등까지 법 적용의 대상에 포함시킨 데에 대하여 비판적 여론이 높았습니다.

(2) 기자협회, 신문협회, 한국신문방송편집인협회 등 언론계 단체는 권력이 이 법을 빌미로 비판 언론에 재갈을 물릴 가능성을 경계하고 검찰ㆍ경찰 등 사정기관이 자의적인 법 적용으로 정당한 취재와 보도활동을 방해하는 등의 언론자유를 침해할 수도 있다는 등의 내용으로 성명서를 발표하였고, 한국언론법학회는 이 법은 공정 보도의 효과 대신 언론을 과잉제재하는 부정적인 영향이 더 크다는 주장도 제기되었습니다(참고자료 6의 1 2015. 3. 3. 아시아뉴스통신, 2 2015. 3. 5. 아주경제, 3 2015. 3. 6. 연합뉴스, 4 2015. 3. 19. 연합뉴스 참조).

4. 이 법의 구체적 위헌성

가. 이 법 제2조(정의) 제1호 마목, 제2호 라목의 위헌성

(1) 이 법 제2조 제1호 마목, 제2호 라목은 언론중재 및 피해구제 등에 관한 법률 제12호에 따른 언론사의 대표자와 그 임직원을 적용대상에 포함시키고 있습니다.

(2) 헌법 제21조 언론의 자유 침해

1) 이 법의 제안이유에서도 밝힌 바와 같이 공직자의 공정한 직무수행을 보장하기 위해 제정된 법률임에도 불구하고 적용범위가 크게 확장되어 민간 영역인 언론인도 적용대상에 포함되어 있습니다. 언론의 권력감시 기능을 고려할 때 민주주의를 유지 발전하기 위하여서는 언론에 대하여 높은 수준의 자유와 자율성이 보장되어야 하므로, 이에 관하여 헌법 제21조에서는 언론의 자유에 관하여 규정하고 있고, 정신적 자유권으로서 사전억제의 금지 등 엄격한 요건이 충족되어야 하는 것입니다.

2) 그런데 권력 등이 이 법을 빌미로 비판 언론에 재갈을 물릴 가능성이 있고, 검찰ㆍ경찰 등 사정기관이 자의적인 법 적용으로 정당한 취재의 보도활동을 방해하거나 보도의 공정성에 아무런 문제가 없는데도 단순히 향응 등을 받았다는 이유로 언론인을 사전에 수사할 수 있게 되는 등으로 헌법 제21조에서 보장하는 언론의 자유가 침해될 우려가 매우 높다고 할 것입니다.

3) 더구나 이 법의 시행으로 인하여 언론과 취재원의 통상적인 접촉도 제한되고 언론의 자기검열이 강화될 뿐만 아니라 이 법은 과거의 경험에 비추어 공권력에 의한 언론의 통제수단으로 활용될 가능성도 완전히 배제하기 어려운 것이 현실이므로, 이 법의 적용대상에 언론사의 대표자와 그 임직원을 포함시킨 것은 헌법 제21조에 위배되는 것입니다.

(3) 헌법 제11조 제1항 평등권 위배

1) 헌법 제11조의 평등권이라 함은 국가로부터 부당하게 차별대우를 받지 아니함은 물론 국가에 대하여 평등한 처우를 요구할 수 있는 개인의 주관적 공권으로서 실질적 평등을 의미합니다. 또한 헌법 제7조에서 공무원(공직자)은 국민전체에 대한 봉사자로서 국민에 대하여 책임지도록 규정되어 있어 일반인에 비해 그 기본권에 특별한 제한이 있게 됩니다.

2) 그런데 공직자도 아닌 언론인과 사학관계자에 대해 공공성 등을 이유로 공직자와 동일하게 특별한 제한을 할 수는 없을 것인데, 이 법은 신분도 보장되고 공정한 직무수행과 공공성 강화를 위해 엄격한 법적용이 요구되는 공직자의 범위에 그 성격이 전혀 다르며 자율성이 최대한 보장되어야 할 언론을 포함시켜 동일하지 아니한 공직자와 언론인 등을 동일하게 규율함으로써 ‘같은 것은 같게, 다른 것은 다르게 한다’는 헌법상 평등의 원리에 반한다고 할 것이다.

3) 헌법 제7조 제1항은 공무원인 공직자에게 국민 전체의 봉사자로서 특별한 제한을 할 수 있도록 하면서 같은 조 제2항에서 공무원의 신분과 정치적 중립성을 법률로써 보장하도록 규정하고 있고, 이에 공무원의 생활보장에 관하여 공직자윤리법 제2조는 “국가는 공직자가 공직에 헌신할 수 있도록 공직자의 생활을 보장하고, 공직윤리의 확립에 노력하여야 한다”고 규정하고 있습니다. 그러나 민간영역에 속하는 언론인 등에게는 이와 같은 신분상 지위이나 생활상 보장에 관한 법률상 규정을 두고 있지 아니할 뿐만 아니라, 이러한 규정을 두는 것 자체가 사적자치의 원칙에도 위배된다고 할 것입니다.

4) 아울러 언론영역에서의 공공적 성격을 그 이유로 동 직역을 이 법의 적용대상에 포함시킨 것이라면 공공적 성격이 강한 여타의 금융, 의료, 법률 등의 민간 영역 역시 이 법의 적용대상에 포함시켰어야 함에도 이 법은 민간영역 중 언론과 교육 영역에 한정하여 규제를 하고 있는 것도 같은 것은 같게, 다른 것은 다르게 해야 하는 헌법상 평등의 원리에 위배되는 것입니다.

(4) 헌법 제37조 제2항 과잉금지의 원칙

1) 민간영역의 언론인에 대하여는 공적영역의 공직자와 동일하게 규제할 수 없는 것일 뿐만 아니라, 언론인을 포함하는 일반인에 대하여 형법 제357조 제1항에서 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물 또는 재산상의 이익을 취득하는 자를 배임수재죄 등으로 형사처벌하고 있습니다.「특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률」 제5조에서는 금융기관의 임직원에 대하여 공무원의 수뢰죄와 동일하게 처벌하는 입법이 합리적 근거가 있는 사유는 금융기관의 임직원의 직무와 관련한 수재행위에 한정되기 때문인 것입니다(헌재 2012. 12. 27. 2011헌바217 결정 등 참조).

2) 언론사 내부 제재 및 기자윤리강령 등을 통하여 언론기관이 자율적으로 부정청탁 등으로 금품수수를 하는 언론인을 제재하고 있음은 물론이고, 언론인들에 대한 그 직무관련 및 대가성 없는 금품수수에 관하여 처벌을 요구하는 등의 여론이 전혀 없는데도 불구하고, 이 법을 제정․시행함으로써 언론인들이 직무관련성 또는 대가성이 없이 금품 등을 수수하는 행위에 대하여도 형사처벌 등 제재가 가능하도록 하는 것은 그 목적의 정당성이나 방법의 적정성, 제한의 최소성 이외에도 이로 인하여 언론을 과잉제재하는 사적 불이익이 부정행위를 규율하여 공정보도를 이끌어내고자 하는 공적 이익 보다 훨씬 크다고 할 것입니다.

3) 헌법재판소는 제주자치도 위촉위원의 직무와 관련하여 금품을 수수하였다고 인정된 사건에서 국가공무원법이나 지방공무원법상의 공무원이 아닐 뿐만 아니라 이 사건 특별법상 벌칙적용에 있어서 공무원으로 의제되고 있지 아니함에도 ‘공무원’에 포함되는 것으로 해석·적용한 것은 헌법상의 죄형법정주의에 위반된다고 판단하였던 바도 있습니다(헌재 2012. 12. 27. 2011헌바117 결정 참조).

4) 따라서 이 법은 헌법 제37조 제2항의 과잉금지의 원칙 내지 비례의 원칙에 위배되고, 언론의 자유의 본질적 내용을 침해할 수 있으므로, 위헌이라고 할 것입니다.

(5) 소결론

그러므로 이 법 제2조 제1호 마목, 제2호 라목에서 이 법의 적용대상으로 언론사의 대표자와 그 임직원을 규정한 것은, 헌법 제21조 언론의 자유 및 헌법 제11조 제1항 평등권을 침해하고, 또한 그 입법재량의 한계를 넘어선 것으로서 헌법상 과잉금지원칙에 위배된다고 할 것이므로 위헌 무효라고 할 것입니다.

나. 이 법 제5조(부정청탁의 금지)의 위헌성

(1) 법규범이 명확한지 여부는 그 법규범이 수범자에게 법규의 의미내용을 알 수 있도록 공정한 고지를 하여 예측가능성을 주고 있는지 여부 및 그 법규범이 법을 해석·집행하는 기관에게 충분한 의미내용을 규율하여 자의적인 법해석이나 법집행이 배제되는지 여부, 다시 말하면 예측가능성 및 자의적 법집행 배제가 확보되는지 여부에 따라 이를 판단할 수 있는 것입니다(헌재 2005. 6. 30. 2002헌바83 전원재판부 결정 참조).

(2) 이 법 제5조 제1항은 제1호 내지 제15호에서 부정청탁에 해당되는 행위를 개별적으로 열거하고 있으며, 같은 조 제2항에서는 그 예외에 해당되는 행위를 제1호 내지 제7호에서 열거하고 있습니다. 여기서 이 법 조항에서 ‘부정청탁’의 개념만으로는 일반 국민의 입장에서 어떠한 행위가 부정청탁에 해당되는지 여부 및 예외사유에 해당되는지 여부를 일의적으로 판단할 수 있다고 볼 수는 없습니다.

이에 이 법의 조항은 헌법상 형벌의 명확성의 원칙에 위배된다고 할 것이고, 이로 인하여 일반 국민의 정당한 청원이나 민원제기를 위축시킬 수 있으므로, 헌법 제12조 제1항에서 규정한 죄형법정주의 중 명확성의 원칙에 위배된다고 할 것입니다.

(3) 특히, 이 법 제5조 제2항에서는 이 법이 적용되지 않는 경우를 제1호 내지 제7호에서 열거하고 있는데, 여기서 부정청탁이라고 보기 어려운 정당한 권리행사의 경우를 명시함으로써 본래의 정부안에 대해 가해졌던 명확성원칙 위반의 문제를 해결하려 하고 있으나, 이 법 제5조 제2항 제7호에서는 “그 밖에 사회상규에 위배되지 아니하는 것으로 인정되는 행위”를 규정함으로써 적용제외 사유를 매우 포괄적으로 열거하고 있습니다.

이는 적용제외사유를 명시함으로써 명확성원칙을 충실하게 하고자 하는 의도와 상반되는 효과가 생기게 되는 것으로서, 우선 어떠한 행위가 ‘사회상규에 위배’되는 것인지는 쉽게 판단할 수 없고, 또한 잘못된 관행을 사회상규라고 인정하여 부정한 청탁을 법률안의 적용대상에서 제외하는 등 해석의 남용이 발생할 가능성이 매우 크다고 할 것이므로, 이러한 점에서 이 조항은 명확성의 원칙에 위배된다고 할 것입니다.

(4) 나아가 예외사유 중 ‘사회상규에 위배되지 않는 행위’는 사실상 위법성 조각사유의 내용을 사회상규에 미루는 결과를 초래하는 것으로서, 헌법재판소가 ‘가정의례에 관한 법률’ 위헌확인 사건에서 “가정의례의 참뜻에 비추어 합리적인 범위내”라는 소극적 구성요건이 헌법상 형벌의 명확성 원칙에 위배된다고 판단하였다는 사실에 비추어 본다면, 이 조항의 위헌성은 분명하다고 할 것입니다(헌재 1998. 10. 15. 98헌마168 전원재판부 결정 참조).

다. 이 법 제9조(수수 금지 금품등의 신고 및 처리), 제22조(벌칙) 제1항 제2호, 제23조(과태료 부과) 제5항 제2호의 위헌성

(1) 이 법 제9조 제1항 제2호는 배우자가 수수금지 금품을 받는 등의 경우에 공직자 등에게 신고의무를 부과하고 있고, 같은 법 제22조 제1항 제2호, 제23조 제5항 제2호는 이를 위반한 공직자에 대하여 형벌 및 과태료를 부과하도록 규정하고 있습니다.

(2) 그러나 공직자 등으로 하여금 배우자에 대한 신고의무를 부과하는 것을 넘어 이를 위반한 사안을 처벌하는 것은 사실상 배우자를 신고할 것을 강제하는 것이 되어 헌법 제19조에 따른 양심의 자유를 침해할 뿐만 아니라, 헌법 제13조 제1항에 따른 형벌의 자기책임 원칙 역시 침해할 가능성이 높다고 할 것입니다.

(3) 또한 공직자 등으로 하여금 그 배우자가 일상생활에서 금품을 주고 받으면서 항상 공직자인 자신 배우자의 입장에서 받아야 하는지, 받지 않아야 하는지를 생각하고 행위를 하도록 강제한다는 점에서 공직자 등의 일반적 행동의 자유권에 과도한 침해가 된다고 할 것입니다.

(4) 따라서 이 법에서 언론인은 공적 업무 종사자라고 하여 공직자 등으로 규율하면서 공직자 등으로 하여금 배우자에 대한 신고의무를 부과하고 그 위반행위에 대해 처벌을 하는 것은 국회의 입법재량의 한계를 넘어선 것으로서 헌법상 과잉금지원칙에 위배된다고 할 것이므로 위헌 무효라고 할 것입니다.

라. 제8조(금품등의 수수 금지) 제3항 제2호, 제10조(외부강의등의 사례금 수수 제한) 제1항의 위헌성

(1) 이 법 제8조 제1항은 공직자 등이 동일인으로부터 1회에 100만원 또는 매 회계연도에 300만원을 초과하는 금품등을 받는 행위 등을 금지하면서, 같은 조 제3항 제2호는 ‘원활한 직무수행 또는 사교ㆍ의례 또는 부조의 목적으로 제공되는 음식물ㆍ경조사비ㆍ선물 등으로서 대통령령으로 정하는 가액 범위 안의 금품등’은 그 수수를 금지하는 금품 등에서 제외하고 있습니다.

그리고 이 법 제10조 제1항은 공직자등이 ‘자신의 직무와 관련되거나 그 지위ㆍ직책 등에서 유래되는 사실상의 영향력을 통하여 요청받은 교육ㆍ홍보ㆍ토론회ㆍ세미나ㆍ공청회 또는 그 밖의 회의 등에서 한 강의ㆍ강연ㆍ기고 등의 대가로서 대통령령으로 정하는 금액을 초과하는 사례금’을 받는 것을 금지하고 있습니다.

(2) 헌법 제12조 제1항에서 천명하고 있는 죄형법정주의란 범죄와 형벌이 법률로 정해져야 한다는 것으로, 이러한 죄형법정주의에서 파생되는 명확성원칙은 누구나 법률이 처벌하고자 하는 행위가 무엇이며, 그에 대한 형벌이 어떠한 것인지를 예견할 수 있고, 그에 따라 자신의 행위를 결정할 수 있도록 구성요건을 명확히 정하여야 함을 의미합니다(헌재 2000. 6. 29. 98헌가10 결정 참조). 여기서 구성요건이 명확하여야 한다는 것은 입법자의 입법의도가 건전한 일반상식을 가진 자에 의하여 일의적으로 파악될 수 있는 정도로 규정되어야 한다는 것을 의미합니다.

또한 법률에 의한 처벌법규의 위임은 죄형법정주의와 적법절차, 기본권보장 우위 사상에 비추어 바람직하지 못한 일이므로, 처벌법규의 위임은 첫째, 특히 긴급한 필요가 있거나 미리 법률로써 자세히 정할 수 없는 부득이한 사정이 있는 경우에 한정되어야 하고, 둘째, 이러한 경우일지라도 법률에서 범죄의 구성요건은 처벌대상인 행위가 어떠한 것일 거라고 이를 예측할 수 있을 정도로 구체적으로 정하고, 셋째, 형벌의 종류 및 그 상한과 폭을 명백히 규정하여야 합니다(헌재 2004. 8. 26. 2004헌바14 결정 참조).

(3) 그런데 이 법 제8조 제3항 제2호는 ‘원활한 직무수행 또는 사교·의례 또는 부조의 목적으로 제공되는 음식물ㆍ경조사비ㆍ선물 등’에 해당되어 수수 등이 허용되는 금품 등의 가액을 포괄적으로 대통령령에 위임함으로써 어느 금액 이상을 받을 경우 처벌되고, 어느 금액 이하로 받을 경우 처벌되지 아니하는지에 대하여 일반인의 건전한 상식으로는 도저히 예측할 수 없도록 규정하고 있습니다.

또한 이 법 제10조 제1항 역시 ‘공직자등은 자신의 직무와 관련되거나 그 지위·직책 등에서 유래되는 사실상의 영향력을 통하여 요청받은 교육·홍보·토론회·세미나·공청회 또는 그 밖의 회의 등에서 한 강의·강연·기고 등’의 대가로서 허용되는 사례금의 범위를 대통령령으로 포괄적으로 위임함으로써 어느 정도 이상의 금품을 받을 경우에 처벌되는지에 대하여도 일반인의 건전한 상식으로는 예측할 수 없도록 규정하고 있습니다.

(4) 이 조항 등에 관하여는 국회 법제사법위원회의 심의에서 분명히 헌법상 위임입법의 한계를 벗어났다는 지적이 있었고, 소관청인 국민권익위원회의 위원장도 이에 대해 동의하였으나, 여야 합의로 이 법을 통과하기로 함에 따라 나중에 심도있게 논의하기로 하고 이 조항을 통과하기로 하였다는 것이므로(참고자료 4의 1 2015. 3. 3. 법제사법위원회 회의록 중 제35면 내지 제37면 참조), 위 조항들은 헌법 제12조 제1항에서 정하는 죄형법정주의에 반하고 헌법 제75조에서 정하는 위임입법의 한계를 일탈한 것으로 헌법에 위반된다고 할 것입니다.

5. 맺는 말

세월호 참사사건의 국민적 반성에 따른 입법으로 평가되는 이 법은 공직자의 부패를 방지하는 것이 아니라 우리 사회의 접대 및 봉투 문화와 관습을 바꾸는 법안으로 변질되었습니다. 이 법의 제안설명에서 “이 법은 대상자에 있어 고위공직자, 공무원, 민간인을 포함하고 있어서 대상에 있어서 포괄적이라는 점에서 전 세계에 입법례가 없는 포괄적 입법이라는 점은 분명합니다. 이 법은 매우 충격적인 법입니다. 더군다나 우리 사회에 있어서 오랜 접대ㆍ로비 문화를 고려한다면, 이 법이 줄 사회적 충격은 매우 크다고 저는 생각합니다. 이것이 2004년도 정치관계법 처럼 우리의 오랜 잘못된 접대ㆍ로비 문화를 근절하고 보다 투명하고 맑은 사회로 나아가는 계기가 될 것이라고 생각합니다”라는 것으로서, 입법자인 국회가 이미 이 법에 담긴 심각한 위헌성을 스스로 자인하고 있습니다(참고자료 4의 2 2015. 3. 3. 국회본회의회의록 중 제16, 17면 참조).

이 법의 제안설명에 대한 반대토론은 “우리 국회가 앞으로 가족관계의 특수성을 인정하지 않겠다는 대선언을 하거나 오늘부터 배우자는 가족이 아니라고 선언하여야 한다. 어느 순간부터 우리 사회에서 김영란법의 신속ㆍ조속한 처리는 선이고 이 법의 문제점을 지적하는 것은 마치 부패를 옹호하는 듯한 잘못된 이분법적 논리도 없어져야 한다”는 것이었습니다(참고자료 4의 2 2015. 3. 3. 국회본회의회의록 중 제18면 참조). 또한 일단 제정하고 문제점을 서서히 해결해 나가자는 식의 입법은 법률제정 과정에서 입법으로 인하여 발생할 수 있는 인권 침해적 요소를 최대한 제거하고 국민의 기본적 인권을 최대한 보장하여야 하는 입법기관으로서 내세울 수 없는 위헌적인 주장이 아닐 수 없습니다. 또 이 법에 의하여 국민권익위원회에 대하여 그 독립성과 공정성이 실질적으로 보장되지 아니하는한 국무총리 소속의 기관인 국민권익위원회가 국회와 법원 및 수사기관까지 포함하는 공직자 및 언론인과 사립학교 교원 등을 포함하는 공적 업무 종사자의 부정청탁과 금품수수 등에 관한 직무를 수행하는 것은 헌법상 권력분립의 원칙에 위배된다고 볼 수 있습니다.

공직자의 공정한 직무수행을 저해하는 부정청탁 관행을 근절하고 공공기관에 대한 국민의 신뢰 확보를 위한 이 법의 입법취지에는 어느 누구도 이견이 있을 수 없을 것이어서, 이 법은 그 신분이 법률로써 보장되고 국민 전체에 대한 봉사자의 지위에 있는 공직자에게 특별히 제한할 수 있는 법리에 따라 입법되어야 마땅할 것입니다. 그런데 이 법은 국회의 입법과정에서 언론사 및 사립학교의 임직원을 적용대상에 포함함으로써 국가가 민간영역에 있어 국민의 일반적 행동의 자유에 속하는 일상적 사회생활에 직접 관여하고 감시하는 입법으로 변질되었고, 이에 대해 17-8세기의 경찰국가 시대로 회귀하거나 국가기관에 의한 불법사찰의 법률적 정당성을 가지게 하였다는 비판도 제기되고 있습니다. 이 법은 우리 국민의 일반적 행동의 자유 등 기본권에 대하여 최대한 보장하고 최소한으로 제한하여야 하고 그 본질적인 내용을 침해하여서는 아니되는 기본권 제한에 관한 법리에도 위배되며, 또 부패방지라는 미명하의 민간영역에 대한 적용은 규제개혁이라는 시대적 요청과도 부합하지 아니하는 것입니다.

그러므로 이 법 제2조 제1호 마목, 제2호 라목은 헌법 제21조 언론의 자유, 헌법 제11조 제1항 평등권, 헙법 제37조 제2항 과잉금지의 원칙 등을 침해하고, 이 법 제5조는 헌법 제12조 제1항 죄형법정주의의 명확성의 원칙에 위배되며, 이 법 제9조, 제22조 제1항 제2호, 제23조 제5항 제2호는 헌법 제19조 양심의 자유, 헌법 제13조 제1항 형벌의 자기책임 원칙을 침해하고, 이 법 제8조 제3항 제2호, 제10조 제1항은 헌법 제12조 제1항의 죄형법정주의 및 헌법 제75조의 위임입법의 한계를 일탈하여 위헌ㆍ무효라고 할 것입니다. 이에 이 법은 아직 시행되지 아니하여 기본권의 침해는 없으나 장래에 확실히 기본권 침해가 예측되어 미리 앞당겨 현재의 법적 관련성을 인정하는 경우에 해당되는 것이므로(헌재 2006. 4. 27. 2005헌마997 결정 참조), 청구인들은 이 법 시행 이전이라도 그 위헌적 요소를 제거하기 위하여 이 사건 헌법소원 심판청구에 이른 것입니다.

참 고 자 료

이하 생략

2015. 4. .

청구인들의 대리인

1. 변호사 정주교

2. 홍익법무법인

담당변호사 이 헌

헌법재판소 귀중