오픈 프라이머리제 도입에 따른 국내관련법 검토

                                                                       변호사 이  헌      

선거에 입후보하려는 사람은 국민인 선거권자나 정당으로부터 법률이 정하는 바에 따라 추천을 받아야 한다. 일반적으로 정당이 공직후보자를 추천하는 것을 공천이라고 한다. 공직후보자 추천제도는 입후보 희망자로 하여금 정당이나 국민에 의한 후보자여야 한다는 일정한 자격요건을 부여한다. 그래서 기탁금 제도와 함께 아무나 후보자가 되려고 하는 데에 따른 후보자의 난립현상을 막기 위한 것이다.

정당은 일정한 정강과 정책을 내세워 공직선거에 있어서 후보자를 추천함으로써 국민의 정치적 의사 형성에 참여함을 목적으로 하는 정치적 조직이다. 또한 소속 당원만을 후보자로 추천할 수 있으므로 정당이 연합하여 추천할 수는 없고, 정당이 후보자를 추천하는 행위는 정치적 의사나 이해를 집약한 정강정책을 후보자를 통하여 제시하는 의미가 포함되어 있다고 할 것이다. 그래서 공천제도는 공직후보자의 출마단계에서부터 국민의 의사를 존중하고 반영하려는 선거가 되도록 하기 위한 것이기도 하다.

헌법에서는 정당은 그 목적·조직과 활동이 민주적이어야 하며, 국민의 정치적 의사형성에 참여하는 데 필요한 조직을 가져야 한다고 규정하고 있다. 헌법에서 정당의 목적·조직과 활동의 민주화라 함은 당내민주주의를 뜻한다. 당내민주주의라 함은 당의 정치적 주장, 당기구의 구성, 당의 운영, 당의사의 결정, 당활동 이외에도 공직선거후보자의 추천 등이 민주주의적 원칙에 따라 이루어져야 한다는 것이다. 민주주의적 원칙의 본질적 요소는 국민에 의한 국민의 지배, 다수결의 원칙, 정치과정의 자유와 공개성 등이다.

이에 따라 공직선거법에서는 정당이 후보자를 추천함에 있어서는 민주적인 절차에 따라야 한다고 규정하고 있다. 이에 관하여 정당의 공천효력의 정지를 구하는 가처분소송에서 정당측은 정당의 공천은 정당활동의 자유의 영역에 속하는 것으로서 자율적 결사인 정당이 재량에 따라 결정할 수 있는 사항이라는 주장을 제기하였다.

이에 대하여 법원은 정당의 각종 선거에서의 후보자 추천은 국민의 정치적 의사형성의 필수적인 부분이며 공직선거라는 국가정치 과정의 연장선에 있는 공적인 성격을 갖기 때문에, 정당의 공천이 자율성의 범위를 넘어 그 절차가 현저하게 불공정하거나, 정당 스스로 정한 당헌·당규 등 내부규정에 위배됨으로써 민주주의 원칙에 관한 헌법, 공직선거법 등의 규정에 명백히 위반되는 경우에는 사법심사의 대상이 된다는 것이다. 이는 헌법나 공직선거법에서 공천이 민주적 절차에 따라야 한다는 규정을 반영한 것이다.

그런데 법원은 공천효력이 정지된 가처분 사건과 관련한 공천무효확인의 소송에서, 선거절차가 종료된 이상 정당의 후보자 공천은 이미 과거의 법률관계로서 확인을 구할 소의 이익이 없다고 하였다. 또 당선의 효력을 다투는 선거소청과 당선소송은 그 사유가 제한되는 관계로, 이는 선거의 효력을 다투는 선거소청과 선거소송을 통하여 다툴 사유이지 일반 민사소송의 형태로 다툴 수는 없다고 판단하였다.

공직선거법에서 정당은 공직후보자를 추천하기 위하여 경선(당내경선)을 실시할 수 있다고 규정하고 있다. 정당이 당원과 당원이 아닌 자에게 투표권을 부여하여 실시하는 당내경선은 이른바 국민경선이라고 하는 오픈프라이머리 제도의 일종이라고 할 수 있다. 당내경선에 관한 규정은 2004년 3월에 개정된 정당법에서 신설되었고, 현재에는 정당법의 관계조항을 삭제하고, 2005. 8월 공직선거법에서 당내경선에 관한 신설규정을 아래와 같이 두고 있다.

제6장의2 정당의 후보자 추천을 위한 당내경선 <신설 2005.8.4>
 
 
   제57조의2 (당내경선의 실시) ①정당은 공직선거후보자를 추천하기 위하여 경선(이하 "당내경선"이라 한다)을 실시할 수 있다.
②정당이 당내경선[당내경선의 후보자로 등재된 자(이하 "경선후보자"라 한다)를 대상으로 정당의 당헌·당규 또는 경선후보자간의 서면합의에 따라 실시한 당내경선을 대체하는 여론조사를 포함한다]을 실시하는 경우 경선후보자로서 당해 정당의 후보자로 선출되지 아니한 자는 당해 선거의 같은 선거구에서는 후보자로 등록될 수 없다. 다만, 후보자로 선출된 자가 사퇴·사망·피선거권 상실 또는 당적의 이탈·변경 등으로 그 자격을 상실한 때에는 그러하지 아니하다.
③「정당법」 제22조(발기인 및 당원의 자격)의 규정에 따라 당원이 될 수 없는 자는 당내경선의 선거인이 될 수 없다.
[본조신설 2005.8.4]
 
 
   제57조의3 (당내경선운동) ①정당이 당원과 당원이 아닌 자에게 투표권을 부여하여 실시하는 당내경선에서는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 방법 외의 방법으로 경선운동을 할 수 없다.
1. 제60조의3(예비후보자 등의 선거운동)제1항제1호 내지 제3호의 규정에 따른 방법
2. 정당이 경선후보자가 작성한 1종의 홍보물(이하 이 조에서 "경선홍보물"이라 한다)을 1회에 한하여 발송하는 방법
3. 정당이 합동연설회 또는 합동토론회를 옥내에서 개최하는 방법
②정당이 제1항제2호 또는 제3호의 규정에 따른 방법으로 경선홍보물을 발송하거나 합동연설회 또는 합동토론회를 개최하는 때에는 당해 선거의 관할선거구선거관리위원회에 신고하여야 한다.
③제1항의 규정에 위반되는 경선운동에 소요되는 비용은 제119조(선거비용등의 정의)의 규정에 따른 선거비용으로 본다.
④제1항제2호의 경선홍보물의 작성 및 제2항의 신고 그 밖에 필요한 사항은 중앙선거관리위원회규칙으로 정한다.
[본조신설 2005.8.4]
 
주목할 것은 2002년 대통령선거 당시에는 "정당의 당원으로서 당헌에 정한 바에 따라 당비를 납부하거나 무급으로 각 급 당부에서 자원봉사를 한 자에 한하여 당해 정당의 공직선거후보자의 선거권이 있다"고 규정하여 당원에 한하여 공천자에 대한 투표권을 부여하였다. 따라서 일반국민에게 선거권을 부여하는 이른바 국민경선에 관한 명확한 법률상 근거가 없었다. 그럼에도 불구하고 국민경선 제도를 통하여 대통령후보를 공천하였다고 내세우는 주장은 대국민사기극의 하나가 아닌지 의심스럽다. 또 이러한 법률위반적인 행태에 대하여 비판 대신 오히려 국민들로부터 긍정적인 반응을 얻었다는 점은 우리를 우울하게 만든다.

공직선거법에서는 정당이 당내경선을 실시하는 경우 경선후보자로서 당해 정당의 후보자로 선출되지 아니한 자는 선출된 후보자가 그 자격을 상실한 때를 제외하고는 원칙적으로 당해 선거의 같은 선거구에서 후보자로 등록할 수 없다고 규정한다. 이는 당내경선에 패배하고서도 이에 불복하고 당해 선거에 다른 당 소속이나 무소속으로 출마하는 것을 방지하기 위하여 신설된 규정이다. 이는 우리 과거 대통령선거 과정에서 익히 보았던 바로서 윤리적, 도덕적으로 합리적인 규정이라고 할 것이나, 법리적으로 이를 금지하는 것이 가능할 것인지에 대하여는 논란이 있을 수 있다.

공직선거법에서는 정당법 제22조(발기인 및 당원의 자격)의 규정에 따라 당원이 될 수 없는 자는 당내경선의 선거인이 될 수 없다고 규정한다. 정당법 제22조에서 당원이 될 수 없는 자로서, 국가 및 지방공무원, 사립학교 교원, 법령의 규정에 의하여 공무원의 신분을 가지는 자라고 규정하고 있다. 따라서 정당은 당원이 아닌 일반인 중 공무원의 신분을 가지는 등 당원이 될 수 없는 자를 제외한 자에 대하여만 투표권을 부여할 수 있고, 이들을 대상으로 하여 이른바 국민참여경선을 실시할 수 있다.

정당의 후보자 추천을 위한 선거에 대한 구체적 절차는 당헌이나 당규에서 정하게 된다. 공직선거법에서는 당원과 당원이 아닌 자에게 투표권을 부여하여 실시하는 당내경선에서는 공직선거법에서 규정하는 방법 이외의 방법으로 경선운동을 할 수 없도록 규정하고 있다. 공직선거법에서 선거운동에 관하여 이 법 또는 다른 법률에 의하여 금지 또는 제한되는 경우를 제외하고 누구든지 자유롭게 선거운동을 할 수 있다고 규정하고 있다. 그래서 경선운동은 공직선거법에서 허용된 범위내에서 행할 수 있다는 점에서 일반 선거운동과는 다르다.

즉 첫째로, 예비후보자가 할 수 있는 선거운동의 방법으로서, 선거사무소 및 간판·현판 또는 현수막을 설치·게시하고 홍보에 필요한 사항을 기재한 일정규모의 명함을 직접 주면서 지지를 호소하는 행위(지하철 구내 등 다수인이 왕래하거나 집합하는 공개된 장소에서 주면서 지지를 호소하는 행위는 제외), 전자우편을 이용하여 문자 등 정보를 전송하는 행위
둘째, 정당이 경선후보자가 작성한 1종의 홍보물을 1회에 한하여 당내경선의 선거인에게 발송하는 행위
셋째, 정당이 당내경선의 선거인을 대상으로 합동연설회 또는 합동토론회를 옥내에서 개최하는 방법으로만 경선운동을 할 수 있다.

또한 정당이 당내경선 방법으로 경선홍보물을 발송하거나 합동연설회 또는 합동토론회를 개최하는 때에는 당해 선거의 관할선거구선거관리위원회에 신고하여야 한다. 정치자금법에 의하여 보조금의 배분대상이 되는 정당은 당내경선사무 중 경선사무, 투표 및 개표에 관한 사무의 관리를 당해 선거의 관할선거구선거관리위원회에 위탁할 수 있다. 선관위가 위 당내경선의 투표 및 개표에 관한 사무를 위탁관리하는 경우에는 투표 및 개표사무관리에 관한 비용은 국가가 부담하며, 다만 투표 및 개표참관인의 수당은 정당이 부담한다. 당내경선을 실시하는 경우에 그 선거 및 당선의 효력에 대한 이의제기는 당해 정당에 하여야 한다.

각급 선거관리위원회는 경선후보자가 선거범죄 위반의 혐의가 있다고 인정하거나 현행범의 경우 그 장소에 출입하여 관계인에게 질문·조사를 하거나 관련서류 그 밖에 조사에 필요한 서류의 제출을 요구할 수 있다. 공직선거법에서는 당내경선과 관련하여 매수 및 이익을 유도하는 범죄를 처벌하고, 선거의 자유를 방해하는 죄, 허위사실공표죄에 대하여도 형사처벌하고 있다.

오픈 프라이머리 제도는 당원 여부와 관계 없이 모든 국민의 특정 정당의 당내경선에 투표하는 방식으로서, 이는 일반 국민을 대상으로 하여 원칙적으로 제한이 없는 선거운동을 하여야 한다는 사실을 전제로 한다는 점에서 현행 공직선거법에서 그 경선운동의 방법이 제한되고 있다고 볼 수 있다. 그 뿐만 아니라 일반 국민을 대상으로 하는 투표이므로, 이는 선거관리위원회가 위탁받는 것이 아니라  투표와 개표의 전 과정을 전면적으로 관리하는 방법으로 실시되어야 하는데, 현행 공직선거법에서는 이에 관한 어떠한 규정도 두고 있지 않다.

오픈프라이머리 제도를 도입하려는 열린우리당측에서는 현행 정치자금법이나 정당법에서 국회의원이 아닌 예비 대권주자들은 대선경선을 시작하기 전까지는 후원회를 통해 정치자금을 모금할 수 없는데다, 중앙당 후원회 구성도 지난 3월부터 금지된 것이 현실을 제대로 반영하고 있지 못하다고 하여 개정론이 제기되고 있다고 한다.

또 열린우리당측에서는 특정 후보를 지지하는 자원봉사자들이 단체를 구성해 지지활동을 벌이면 현행 공직선거법상‘사조직 금지’조항을 위반하는 것으로서,‘오픈프라이머리’도입을 위하여, 첫째 특정 정당의 대선경선 참여자가 다른 당의 대선경선에 출마하는 것을 금지토록 하는‘복수의 경선 참여 금지’둘째 전자투표소 설치에 따른 옥외 경선운동 허용, 셋째 유급 선거사무원 확대, 셋째 예비후보자 등록기간 조정, 넷째 경선선거비용 상한액 확대 등도 개정론이 제기되고 있다고 한다.

그러나 오픈프라이머리 제도의 도입에 관하여 단순한 전자투표소 설치를 위한 옥외 경선운동 허용이나 경선선거비용의 문제로서 해결될 수 있는 문제가 아니고, 경선운동과 예비선거 실시에 관한 관련규정을 두어야 하는 문제라고 본다. 또한 오픈프라이머리 제도를 도입하는 경우에는 사전선거운동을 공직선거법에서 제한하고 있는 입법취지에 반한다고 볼 수 있다. 중앙선관위도 당내경선에 있어 경선운동 제한의 취지를 사전선거운동을 제한하는 취지에서 보고 있는 것같다.

선거운동 기간 제한에 관하여 헌법재판소는 「기간의 제한없이 선거운동을 무한정 허용할 경우에는 후보자간의 지나친 경쟁으로 인한 경제적 손실과 선거관리의 곤란으로 이어져 금권, 관권 및 폭력에 의한 선거, 과열선거 등의 폐해를 방지하고 공정한 선거를 실현하기 위하여 선거운동의 기간에 일정한 제한을 두는 것만으로 위헌으로 단정할 수는 없다.」고 판단하였다.

국민참여 경선은 정당의 보스가 일방적으로 공천하는 권위주의적 하향식 공천이 아니라 상향식이라는 점에서 민주적인 절차라는 사실은 부인할 수 없다. 그러나 전면적인 오픈프라이머리 제도로서 모든 국민이 당내경선에 참여하게 하는 경우는 결국 대통령 선거를 두 번 실시하는 결과를 초래한다. 그리고 인기몰이와 이미지정치로 치중되어 대통령선거가 정책선거가 아닌 인기투표의 형태로 변질되고 대중영합적인 인물이 후보로 선출될 수 있다는 비판이 있다. 또 지지도가 낮은 정당이 열세를 만회하기 위하여 정략적으로 행하는 제도라는 비판이 있다.

미국의 선거제도인 오픈프라이머리는 '그 누구도 남을 지배할 수 없고 어느 누구도 권력을 독점할 수 없다'는 미국식 헌법정신에 충실하기 위하여 도입한 제도이다. 이는 미국 대통령 선거가 간접선거적 형식을 띠고 있기 때문에 다수의 국민에게 자신의 의사를 표시하게 하는 장을 만들어 헌법정신에 충실하고자 고안한 제도이다. 반면에 우리나라는 전 국민이 직접 자기 손으로 대통령을 뽑기 때문에 오픈프라이머리를 도입할 필요가 없다는 주장이 있다.

또한 미국은 모든 주가 아닌 절반 미만의 주에서만 개방형 오픈프라이머리를 실시하고 나머지 과반수가 넘는 주에서는 폐쇄형 오픈프라이머리를 실시하기 때문에 상호 보완적인 효과가 발휘되고 있다. 반면 그러한 여과장치가 없이 대통령후보의 공천에 전국적인 개방형 오픈프라이머리를 도입하면 상대당원들에 의한 역투표의 부작용을 희석시킬 방법이 없어 여론이 왜곡되고 상대적으로 역동적이지 못한 정당이 정략적으로 이용당할 가능성이 매우 높다. 또한 자신의 열세를 오픈프라이머리 제도 도입으로 만회하려는 여당의 입장에서도 흥행이 성공하지 못하거나 정략적이라는 비판에 따라 오히려 역풍을 맞을 수도 있다.

지금 우리나라의 대부분 정당에서 실시하고 있는 대의원, 기간당원, 책임당원, 진성당원 등과 일반당원, 여론조사 등을 혼합하여 택하고 있는 제도는 오픈프라이머리 중 폐쇄형과 개방형을 적절하게 안배한 제도이다. 이 제도에 대한 문제점이 크게 부각된 바가 없고, 그 문제가 있다면 이 제도에 대한 개선책을 마련하는 것이 올바른 정책방향일 것이다. 그래서 현 공천제도에서도 참여인원 등 외연을 확대하거나 국민참여 비율을 높이는 등의 제도의 보완을 통하여서도 많은 유권자들이 자기의 정치적 의사표명을 할 수 있는 기회가 충분히 보장되고 민주적 절차에 의하여 후보자를 추천할 수 있다고 본다.

또한 오픈프라이머리 제도는 어떤 선거제도로 대통령을 뽑을 것인가하는 문제이다. 그래서 이 제도를 도입할 것인지 여부는 국민이 선택할 몫으로서 국민투표로서 정할 것이지, 의원입법으로서 개정할 수 있는 사안이 아니라고 하여 오픈프라이머리 제도 도입에 대한 위헌론도 제기되고 있다.

이 연구의 결과는 오픈프라이머리 제도의 도입은 선거를 두 번 치루게 되는 등 고비용·저효율의 낭비적 요소가 많고, 도입의도가 지나치게 정략적이라는 단점이 민주적 절차를 도입한다는 장점 보다 더 크다고 볼 수 있다는 점이다. 많은 국민들과 심지어 집권여당의 사람들 조차 현 집권여당이 추진하고자 하는 오픈프라이머리는 그들이 국민들로부터 지지를 받지 못하는 위기상황을 타개하기 위한 방안이라는 사실을 알고 있고, 이를 고백하고 있다. 또한 현 야당내 유력주자 사이에 이 제도의 도입을 놓고 대립과 분열을 야기되고, 집권여당 지지세력에 의한 역선택의 가능성이 우려된다는 지적도 있다.

그래서 오픈프라이머리 제도를 도입하기 위하여서는 국민적 공감대가 형성되고 확인된 이후 관련 입법을 하여야 하는 일이다. 그러나 오픈프라이머리제도가 개혁적이고 민주적 절차이기 때문에 무엇인지도 제대로 알지 못한채 무조건 이를 강행하고자 하거나 이를 받아들이고자 하는 태도는 반드시 지양되어야 할 것이다.