아래 자료는 2007. 1. 19. 선진화국민회의 주최 "전교조에 대한 법적 대응" 토론회에서 발표한 내용입니다.

전교조에 관련된 헌법적 검토에 관하여
      
           변호사 이 헌
              (시민과 함께하는 변호사들 사무총장, 홍익법무법인 구성원변호사)

1. 얼마전 인천지방법원은 전교조 교사들의 학내시위와 수업거부로 피해를 본 인천외고 학부모와 학생들이 제기한 손해배상청구소송의 판결에서“피고들은 수업 거부 등 위법행위로 학부모와 학생들의 수학권과 교육권을 침해했다”면서 학생과 학부모에게 각각 50만원, 30만원의 위자료를 지급하라고 판시하였다. 이 판결은 해당 전교조 교사들의 위법행위에 대해 직접적인 책임을 물었다는 데에 큰 의미가 있고, 또한 학생·학부모의 교육권은 어떤 이유로도 침해할 수 없는 헌법상의 기본권이라는 점을 새삼 확인하였다.

2. 학생과 학부모의 수업권에 관하여

가. 학부모의 권과 국가의 책임에 관하여 헌법재판소는, 자녀의 양육과 교육은 일차적으로 부모의 천부적인 권리인 동시에 부모에게 부과된 의무이고, '부모의 자녀에 대한 교육권'은 비록 헌법에 명문으로 규정되어 있지는 아니하지만, 이는 모든 인간이 누리는 불가침의 인권으로서 혼인과 가족생활을 보장하는 헌법 제36조 제1항, 행복추구권을 보장하는 헌법 제10조 및 '국민의 자유와 권리는 헌법에 열거되지 아니한 이유로 경시되지 아니한다'고 규정하는 헌법 제37조 제1항에서 나오는 중요한 기본권이라는 것이다[헌법재판소 전원재판부 2000. 4. 27. 98헌가16,98헌마429(병합)].

 헌법재판소는 이 결정에서, 부모는 자녀의 교육에 관하여 전반적인 계획을 세우고 자신의 인생관·사회관·교육관에 따라 자녀의 교육을 자유롭게 형성할 권리를 가지며, 부모의 교육권은 다른 교육의 주체와의 관계에서 원칙적인 우위를 가진다고 판단하였다.

나. 또한 교원의 정치적 중립과 학생의 수업권에 관하여 헌법재판소는, 초·중등학교 교원의 정당가입 및 선거운동의 자유를 금지하는 법률조항이 교원의 정치적 기본권을 제한하는 측면이 있으나, 감수성과 모방성 그리고 수용성이 왕성한 초·중등학교 학생들에게 교원이 미치는 영향은 매우 크고, 교원의 활동은 근무시간 내외를 불문하고 학생들의 인격 및 기본생활습관 형성 등에 중요한 영향을 끼치는 잠재적 교육과정의 일부분이라는 것이다(헌법재판소 2004. 3. 25. 2001헌마710 전원재판부).

 헌법재판소는 이 결정에서, 교원의 정치활동은 교육수혜자인 학생의 입장에서는 수업권의 침해로 받아들여질 수 있다는 점에서 국민의 교육기본권을 더욱 보장함으로써 얻을 수 있는 공익을 우선시해야 할 것이라는 점 등을 감안할 때, 초·중등학교 교육공무원의 정당가입 및 선거운동의 자유를 제한하는 것은 헌법적으로 정당화될 수 있다고 판단하였다.

3. 교사의 노조활동에 관하여

가. 근로자로서 교원의 기본권과 국민의 교육권에 관하여 헌법재판소는, 헌법 제31조 제6항은 국민의 교육을 받을 기본적 권리를 보다 효과적으로 보장하기 위하여 교원의 보수 및 근무조건 등을 포함하는 개념인“교원의 지위”에 관한 기본적인 사항을 법률로써 정하도록 한 것이므로, 교원의 지위에 관련된 사항에 관하여 위 헌법조항이 근로기본권에 관한 헌법 제33조 제1항에 우선하여 적용된다는 것이다((헌법재판소 1991. 7. 22. 89헌가 106 결정).

 헌법재판소는 이 결정에서, 사립학교 교원에게 헌법 제33조 제1항에 정한 근로3권의 행사를 제한 또는 금지하고 있다고 하더라도 이로써 사립학교 교원이 가지는 근로기본권의 본질적 내용을 침해한 것으로 볼 수 없고, 그 제한은 입법자가 교원지위의 특수성과 우리의 역사적 현실 및 공공의 이익인 교육제도의 본질을 지키기 위하여 필요하고 적정한 범위내의 것이며, 사립학교 교원을 근로3권의 행사에 있어서 일반 근로자의 경우와 달리 취급하여야 할 합리적인 이유가 있다는 것이다.

나. 얼마전 선고된 서울고등법원의 판결(2006누1465)에서도, 전국공무원노동조합의 총파업에 참가하여 7일간 무단결근한 원고를 파면처분한 처분이 적법하다고 판시하면서, 원고가 소속 상사의 출근 지시 등 직무상 명령에 불복종한 채 총파업에 적극 가담하여 무단결근한 것은 지방공무원법의 관계규정을 위반한 것이며, 법률안에 대한 문제점을 지적하기 위하여 총파업을 감행하였다 하더라도, 이는 공무원의 본분에 반하고 공직기강을 저해하는 행위로서 '공무 이외의 일을 위한 집단행위'에 해당한다는 것이다.

 또 이 판결에서는, 적법한 절차와 방법을 배제한 채 바로 불법적인 총파업을 감행한 것은 사회상규에 반하지 않는 적법한 행위로 볼 수 없고, 공무원이 파업하게 되는 경우 다수의 국민이 피해자가 될 수 있고 파업으로 인하여 전공노가 얻고자 하는 이익보다는 공익의 침해가 훨씬 크며, 법 집행의 의무를 수행하는 공무원이 법을 무시하는 경우 국민으로 하여금 법 집행에 불복하는 풍조를 조장하여 법치주의 실현을 저해할 수 있다고 판단하였다.

4. 전교조의 활동에 관하여

가. 그간 전교조의 총파업, 연가투쟁 등에 나타난 반법치적 행태가 학생, 학부모에게 피해로 이어질 경우 이는 학생, 학부모의 수업권 등 헌법상 권리를 침해하는 것으로서, 이에 대하여 법적으로 제재할 수 있음은 굳이 헌법이론을 내세우지 않아도 너무나 당연하게 인정되는 법리이다. 전교조의 반법치적 행태는 곧 학생과 학부모로부터 위임받은 권리를 배신하고 교육자가 교육자이기를 포기하는 등 사회적 비난가능성이 매우 높은 범법행위이다. 이러한 전교조의 반법치적 행태나 이를 비호하는 주장은 학생, 학부모의 헌법상 권리를 침해하는 것으로서, 이제는 더 이상 국가와 사회적으로 절대로 용납될 수 없다는 국민적 합의가 이루어져야 하고, 이에 대하여 법과 원칙에 따른 제재조치를 단호하게 실천하는 용기도 필요하다고 본다.

나. 헌법 제31조 제4항에서는 교육의 기본원칙으로서 교육의 자주성·전문성·정치적 중립성을 명시하고 있는데, 교육의 정치적 중립성이란 교육이 국가권력이나 정치적 세력으로부터 부당한 간섭을 받지 않아야 할 뿐만 아니라, 교육도 그 본연의 역할을 벗어난 정치적 영역에 개입하지 않아야 한다는 것을 말한다. 전교조가 그간 특정정당과 연계하여 행한 정치적 제반 활동은 교육단체로서 그 본연의 역할을 벗어나 정치적 영역에 개입하는 것으로서, 헌법 제31조 제4항에 위배된다고 볼 수 있다.

다. 특히 전교조는 정치단체나 이념단체가 아닌 교원노조 답게 '임금·근무조건·후생복지 등 경제적·사회적 지위향상에 관한 사항'에 국한하여 교섭하여야 할 것인데, 그간 교육당국은 전교조와 사이에, 교사평가제나 성과급 문제와 같은 교육정책적인 사항이나, 학교 및 기관운영에 관한 사항, 학생에 관한 사항, 교섭사항이 아닌 사립학교 등에 관한 사항에 관하여 단체협약을 행하는 불법을 저지렀다고 할 것이다. 결국 교육당국은 스스로 관련법령을 위배하는 것일 뿐만 아니라, 전교조의 불법행태를 사실상 방조하는 역할을 하였다고 볼 수 밖에 없다.

라. 전교조는 교육현장에서 과거의 참교육을 실현하고자 하는 본래의 목적에서 일탈하여, 그들의 편향된 이념이나 역사관을 어린 학생들에게 주입하는 등의 의식화교육을 자행하고 있다. 양심의 자유라도 양심에 따른 행동의 자유까지 보장하지 아니하고, 정치적 선동이나 선전 또는 편협한 이데올로기적 주장은 학문의 자유로서 보장될 수 없으므로, 헌법적 관점에서 전교조의 학습자료나 계기수업 등이 국가보안법 등 관련법령에 위배된다고 보는 데에 있어 양심의 자유나 학문의 자유가 침해된다는 주장은 더 이상 논의될 여지가 없어야 할 것이다.

5. 결  론(교육당국 등 정부의 책임)

인천외고 사건에서는, 교육당국이 결코 수업결손을 허용할 수 없다는 결연한 의지로 사태수습에 나섰다면 이 사건을 초래하지 않았을 것이라는 점에서 학습권 침해를 통제하고 감독할 책임이 있는 교육청을 비롯한 교육당국의 직무유기나 무책임성이 지적되고 있다. 즉 국회에서 진상보고를 요구하고서야 대책 마련에 나서고, 수업결손 사실을 외면한채 전교조측의 압력으로 재단비리에 대한 회계감사에 행하며, 위법행위를 자생하는 교사들에 대응하는 교장에게 감독소홀의 책임을 물어 해임하는 등 교육당국의 직무유기나 무책임성은 결국 학생과 학부모가 자구적인 소송에까지 이르게 하였다. 이는 정부당국이 교육에 관한 헌법적 책임을 다하지 아니한 결과라고 볼 것이다.

진보단체의 불법 시위와 노조의 불법 파업 등 불법 집단행동을 이제는 더 이상 용납하여서는 아니된다는 사회적 여론이 비등한 현실하에서, 전교조의 반법치적 행태도 학생과 학부모의 수업권을 침해하고 교육의 정치적 중립에 반하고 의식화교육으로 어린 학생을 오도하는 등의 반헌법적, 반국가적 행태로서 이를 용납하여서는 아니된다는 사회적 여론이 형성되어야 한다. 따라서 이러한 전교조의 반헌법적, 반국가적 행태에 상응하는 형사처벌과 민사상 손해배상 등의 책임을 물게 하여야 할 것이고, 자신들의 지지세력이라는 등의 정치적인 사정으로 이러한 전교조의 행태를 방치함으로써 사실상 방조한 현 정부당국에 대하여도 직무유기 등의 형사처벌이나 민사상 국가배상 책임을 추궁하고, 오는 대통령선거 등을 통하여 사회적 여론을 거스른 데에 대한 국민적 심판으로서 그 잘못을 엄히 꾸짖어야 마땅할 것이다.