헌 법 소 원 심 판 청 구 서
청 구 인 1. ○ ○ ○
청구인들 대리인 1. 법무법인 서울
담당변호사 이석연, 이두아
서울 서초구 서초동 1573-10 로이어즈타워 1205호
(우편번호 137-070, 전화 3472-8404, 팩스 3472-8409)
[송달장소 : 위와 같음]
2. 법무법인 바른
담당변호사 강 훈, 이 헌
서울 강남구 대치동 1003 디앤엠빌딩 4층
청 구 취 지
사립학교법(2005. 12. 29. 법률 제7802호로 개정되고, 2007. 7. 27. 법률 제8545호로 재개정된 것) 제14조 제3항, 제4항, 제5항, 제6항, 제20조의 2, 제20조의3, 제21조 제5항, 제23조 제1항, 제24조의2, 제24조의3, 제25조, 제25조의3, 제26조의2, 제53조 제3항, 제53조의3 제1항, 제54조의2 제1항 후단, 제54조의3, 제58조 제1항 제4호는 각 헌법에 위반된다.
라는 결정을 구합니다.
침해된 권리
헌법 제10조의 행복추구권 및 일반적 행동의 자유, 제11조 제1항의 평등권, 제13조 제3항의 친족의 행위로 인한 불이익한 처우를 받지 아니할 권리, 제15조의 직업선택의 자유, 제20조의 종교의 자유, 제23조 제1항의 재산권, 제31조 제1항의 교육을 받을 권리(교육기본권), 같은 조 제4항의 교육의 자주성, 전문성, 정치적 중립성 및 대학의 자율성, 헌법상 법치주의 원리로부터 파생되는 신뢰보호의 원칙, 헌법전문 제1조․제4조․제8조 제4항의 자유민주적 기본질서, 헌법 제119조 제1항의 자유시장경제 질서의 보장에 상응한 헌법에 열거되지 아니한 권리
침해의 원인
사립학교법((2005. 12. 29. 법률 제7802호로 개정되고, 2007. 7. 27. 법률 제8545호로 재개정된 것) 제14조 제3항, 제4항, 제5항, 제6항, 제20조, 제20조의2, 제20조의3, 제21조 제5항, 제23조 제1항, 제24조의2, 제24조의3, 제25조, 제25조의3, 제26조의2, 제53조 제3항, 제53조의3 제1항, 제54조의2 제1항 후단, 제54조의3, 제58조 제1항 제4호의 제․개정
청 구 이 유
1. 청구인들의 지위 및 심판청구에 이르게 된 경위
가. 청구인 학교법인 00학원은 00대학교를, 청구인 00학원은 학교를 각 운영하는 학교법인이고, 청구인 000는 위 학교법인 00학원의 이사장입니다. 그리고 청구인 000은 기독교계 학교인 00총장이고, 청구인 000은 현재 임시이사가 파견된 학교법인 00학원(00대학교 등)의 설립자 겸 전 이사장이고, 청구인 000는 학교법인 00학원이 설립, 운영하는 00중학교의 설립자 겸 교장이고, 청구인 000은 부터 학교법인 00학원이 설립, 운영하는 00학교의 교장이고, 청구인 000는 학교법인 00학원이 운영하는 00대학의 학장으로서 학교법인 00학원의 이사장인 청구인 000의 자(子)입니다.
또한 청구인 000, 000은 부부로서 그 자녀인 청구인 000을 학교에 보내고 있는 각 학부모이고, 청구인 000은 외국에서 유학하다가 서울 소재 00학교에 편입한 학생입니다(첨부서류 각 참조).
나. 이 사건 사립학교법은 2005. 12. 9. 국회법상 적법절차를 무시한 채 국회의장의 직권상정과 야당의 강한 반대 속에 그 개정안이 국회 본회의를 통과하여 2005. 12. 29. 법률 제7802호로 공포되고 2006. 7. 1.부터 시행되었습니다. ‘개정 사학법’이라고 불리우던 이 사건 사립학교법에 대하여 자유민주주의와 법치주의 헌법정신에 위배된다며 사립학교의 자율성 회복을 일관되게 요구한 사학측 및 종교계 등의 주장이 일부 받아들여진 결과, 위 ‘개정 사학법’의 재개정안이 2007. 7. 2. 국회 본회의를 통과하여 2007. 7. 27. 법률 제8545호로 공포되어 그 날로부터 시행되었습니다(2005. 12. 29.자로 개정된 사립학교법은 ‘개정법’이라고 하고, 2007. 7. 27.자로 개정된 사립학교법은 ‘재개정법’이라고 함).
다. 심판의 대상
이 사건 개정법 및 재개정법인 사립학교법(이를 합하여 이하 ‘사학법’이라고 함) 중 청구인들이 심판의 대상으로 삼는 조항들은 아래와 같습니다.
제14조 (임원) ③ 학교법인은 제1항에 따른 이사정수의 4분의 1(단, 소수점 이하는 올림한다)에 해당하는 이사(이하 "개방이사"라 한다)를 제4항에 따른 개방이사추천위원회에서 2배수 추천한 인사 중에서 선임하여야 한다.
④ 개방이사추천위원회(이하 "추천위원회"라 한다)는 제26조의2에 따른 대학평의원회(이하 "대학평의원회"라 한다) 또는 「초·중등교육법」 제31조에 따른 학교운영위원회(이하 "학교운영위원회"라 한다)에 두고 그 조직과 운영 및 구성은 정관으로 정하되, 위원정수는 5인 이상 홀수로 하고 대학평의원회 또는 학교운영위원회에서 추천위원회 위원의 2분의 1을 추천하도록 한다. 다만, 대통령령으로 정하는 종교지도자 양성만을 목적으로 하는 대학 및 대학원 설치·경영 학교법인의 경우에는 당해 종교단체에서 2분의 1을 추천한다.
⑤ 제3항에 따라 추천위원회가 개방이사를 추천하는 경우에는 30일 이내에 완료하여야 하며, 이 기간 내에 추천하지 못하는 때에는 관할청이 추천한다.
⑥ 제3항부터 제5항까지의 규정에 따른 개방이사의 추천, 선임방법 및 자격요건과 기준에 관한 구체적인 사항은 대통령령으로 정하는 바에 따라 정관으로 정한다.
제20조 (임원의 선임과 임기) ① 임원은 정관이 정하는 바에 따라 이사회에서 선임한다.
② 임원은 관할청의 승인을 얻어 취임한다. 이 경우 교육인적자원부장관이 정하는 바에 따라 인적사항을 공개하여야 한다.
③ 이사장․이사 및 감사의 임기는 정관으로 정하되, 이사는 5년을 초과할 수 없고 중임할 수 있으며, 감사는 3년을 초과할 수 없고 1회에 한하여 중임할 수 있다.
제20조의2 (임원취임의 승인취소) ① 임원이 다음 각호의 1에 해당하는 행위를 하였을 때에는 관할청은 그 취임승인을 취소할 수 있다.
1. 이 법, 「초·중등교육법」 또는 「고등교육법」의 규정을 위반하거나 이에 의한 명령을 이행하지 아니한 때
2. 임원간의 분쟁 회계부정 및 현저한 부당등으로 인하여 당해 학교운영에 중대한 장애를 야기한 때
3. 학사행정에 관하여 당해 학교의 장의 권한을 침해하였을 때
6. 관할청의 학교의 장에 대한 징계요구에 불응한 때
② 제1항의 규정에 의한 취임승인의 취소는 관할청이 당해 힉교법인에게 그 사유를 들어 시정을 요구한 날로부터 15일이 경과하여도 이에 응하지 아니한 경우에 한한다. 다만, 시정을 요구하여도 시정할 수 없는 것이 명백하거나 회계부정, 횡령, 뇌물수수 등 비리의 정도가 중대한 경우에는 시정요구 없이 임원취임의 승인을 취소할 수 있으며, 그 세부적 기준은 대통령령으로 정한다.
제20조의3 (임원의 직무집행정지) ① 관할청은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 60일의 범위 안에서 해당임원의 직무를 정지할 수 있으며, 부득이한 사유가 있을 때에는 60일의 범위 안에서 그 기간을 연장할 수 있다.
1. 제20조의2제1항의 규정에 의한 임원취임의 승인취소를 위한 조사 또는 감사가 진행 중일 때
2. 제20조의2제2항의 규정에 의한 시정요구 기간중 해당임원이 계속 직무를 집행할 경우 법인 또는 학교운영상 중대한 손해가 생길 우려가 있다고 인정되는 때
② 제1항의 규정에 의한 임원의 직무집행정지 사유가 종료된 때에는 관할청은 이를 즉시 해제하여야 한다.
제21조 (임원선임의 제한) ⑤ 학교법인에 두는 감사 중 1인은 추천위원회에서 추천하는 자를 선임한다.
제23조 (임원의 겸직금지) ① 이사장은 당해 학교법인이 설치·경영하는 사립학교의 장을 겸할 수 없다. 다만, 유치원만을 설치·경영하는 학교법인 이사장의 경우에는 당해 유치원장을 겸할 수 있다.
제24조의2 (사학분쟁조정위원회의 설치 및 기능) ① 제25조에 따른 임시이사의 선임과 제25조의2에 따른 임시이사의 해임 및 제25조의3에 따른 임시이사가 선임된 학교법인의 정상화에 관한 중요 사항을 심의하기 위하여 교육인적자원부장관 소속으로 사학분쟁조정위원회(이하 “조정위원회”라 한다)를 둔다.
② 조정위원회는 다음 각 호의 사항을 심의한다.
1. 임시이사의 선임에 관한 사항
2. 임시이사의 해임에 관한 사항
3. 임시이사가 선임된 학교법인의 정상화 추진에 관한 사항
4. 그 밖에 관할청이 조정위원회에 심의를 요청한 사항
③ 조정위원회는 제2항 각 호의 사항에 대한 심의결과를 지체 없이 관할청에 통보하여야 한다.
④ 관할청은 제3항에 따른 심의결과에 따라야 한다. 다만, 심의결과에 이의가 있는 경우에는 조정위원회에 재심을 요청할 수 있고, 그 재심결과를 수용하여야 한다.
제24조의3 (조정위원회의 구성 등) ① 조정위원회는 대통령이 위촉하는 다음 각 호의 위원으로 구성하며, 위원장은 대법원장이 추천하는 인사 중에서 호선한다.
1. 대통령이 추천하는 자 3인
2. 국회의장이 추천하는 자 3인
3. 대법원장이 추천하는 자 5인
② 위원의 임기는 2년으로 하고 1차에 한하여 중임할 수 있다.
③ 조정위원회의 조직 및 운영 등에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.
제25조 (임시이사의 선임) ① 관할청은 다음 각 호의 어느 하나에 해당되는 경우에는 이해관계인의 청구 또는 직권으로 조정위원회의 심의를 거쳐 임시이사를 선임하여야 한다.
1. 학교법인이 이사의 결원보충을 하지 아니하여 학교법인의 정상적 운영이 어렵다고 판단될 때
2. 제20조의2에 따라 학교법인의 임원취임 승인을 취소한 때. 다만, 제18조에 따른 이사회 의결정족수를 초과하는 이사에 대하여 임원취임 승인이 취소된 때에 한한다.
3. 제25조의2의 규정에 의하여 임시이사를 해임한 때
② 임시이사는 조속한 시일내에 제1항의 규정에 의한 사유가 해소될 수 있도록 노력하여야 한다.
③ 임시이사는 제1항에 따른 사유가 해소될 때까지 재임하되, 임시이사의 임기는 선임된 날부터 3년을 초과할 수 없다.
④ 임시이사는 제20조의 규정에 의한 임원으로 선임될 수 없다.
⑤ 관할청은 임시이사가 선임된 법인에 대하여 이사회의 소집을 요구할 수 있다.
⑥ 임시이사가 선임된 학교법인 중 재정이 열악한 학교법인의 최소한의 이사회 운영경비 및 사무직원 인건비는 국가 또는 지방자치단체에서 지원할 수 있다.
제25조의3 (임시이사가 선임된 학교법인의 정상화) ① 관할청은 제20조에도 불구하고 제25조에 따라 선임된 임시이사의 선임사유가 해소되었다고 인정한 때에는 조정위원회의 심의를 거쳐 지체 없이 임시이사를 해임하고 이사를 선임하여야 한다.
② 임시이사가 선임된 학교법인은 매년 1회 이상 조정위원회에 정상화 추진실적을 보고하여야 한다.
③ 조정위원회는 제2항의 추진실적을 평가하여 해당 학교법인의 임시이사 해임 및 정상화 여부에 관한 사항을 관할청에 통보한다.
제26조의2 (대학평의원회) ① 대학교육기관에 다음 각 호의 사항을 심의하게 하기 위하여 대학평의원회를 둔다. 다만, 제3호 및 제4호는 자문사항으로 한다.
1. 대학의 발전계획에 관한 사항
2. 학칙의 제정 또는 개정에 관한 사항
3. 대학헌장의 제정 또는 개정에 관한 사항
4. 대학교육과정의 운영에 관한 사항
5. 추천위원회의 위원의 추천에 관한 사항
6. 그 밖에 교육에 관한 중요 사항으로서 정관으로 정하는 사항
② 대학평의원회의 조직 및 운영 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정하는 바에 따라 정관으로 정한다.
제53조 (학교의 장의 임면) ③ 각급학교의 장의 임기는 학교법인 및 법인인 사립학교경영자는 정관으로, 사인인 사립학교경영자는 규칙으로 정하되, 4년을 초과할 수 없고, 중임할 수 있다. 다만, 초·중등학교의 장은 1회에 한하여 중임할 수 있다.
제53조의3 (교원인사위원회) ① 각급학교(초등학교·고등기술학교·공민학교·고교공민학교·유치원과 이들에 준하는 각종학교를 제외한다)의 교원(학교의 장을 제외한다)의 임면 등 인사에 관한 중요사항을 심의하기 위하여 당해 학교에 교원인사위원회를 둔다.
제54조의2 (해임요구) ① 각급학교의 장이 다음 각호의 1에 해당할 때에는 관할청은 임면권자에게 당해 학교의 장의 해임을 요구할 수 있다. 이 경우 해임을 요구받은 임명권자는 특별한 사유가 없는 한 이에 따라야 한다.
제54조의3 (임명의 제한) ① 다음 각호의 1에 해당하는 자는 학교의 장에 임명될 수 없다.
1. 제20조의2의 규정에 의하여 임원취임승인이 취소되고 5년이 경과하지 아니한 자
2. 제54조의2의 규정에 의한 해임요구에 의하여 해임되고 3년이 경과하지 아니한 자
3. 제61조의 규정에 따라 파면되고 5년이 경과하지 아니한 자
4. 「국가공무원법」 제33조 각 호의 어느 하나에 해당하는 자
② 제1항 제1호 내지 제3호에 해당하는 자로서 그 임명의 제한 기간이 경과한 자가 학교의 장으로 취임하고자 할 때에는 재적이사 3분의 2이상의 찬성을 요한다.
③ 학교법인의 이사장과 다음 각 호의 어느 하나의 관계에 있는 자는 당해 학교법인이 설치·경영하는 학교의 장에 임명될 수 없다. 다만, 이사정수의 3분의 2 이상의 찬성과 관할청의 승인을 받은 자는 그러하지 아니하다.
1. 배우자
2. 직계존속 및 직계비속과 그 배우자
④ 제1항 제4호에 해당하는 자는 교원으로 임명될 수 없다.
제58조 (면직의 사유) ① 사립학교의 교원이 다음 각호의 1에 해당할 때에는 당해 교원의 임면권자는 이를 면직시킬 수 있다.
4. 정치운동을 하거나 집단적으로 수업을 거부하거나 또는 어느 정당을 지지 또는 반대하기 위하여 학생을 지도·선동한 때
2. 이 사건 사학법의 위헌성의 기본원리
가. 사립학교의 공공성과 자율성
(1) 오늘날 교육은 공공재적 성격이 강조되고 사립학교가 공교육의 일익을 담당한다는 점에서, 사립학교 역시 국․공립학교와 유사한 공공성이 요구되는 것은 부인할 수 없는 일입니다. 그렇지만 다양한 교육기회의 제공을 위하여서는 사학 설립의 자유와 사학의 교육방향의 자유가 일반적으로 인정되어야 하는 것입니다. 왜냐하면 공교육 제도가 지배적인 현대 사회에서도 사립학교를 인정하는 이유는 공립학교에서 제공하지 못하는 다양성을 사립학교가 제공할 수 있기 때문입니다(헌법재판소 2001. 11. 29 2000헌마278 참조).
(2) 즉 현대국가에서는 교육의 공공성이 한층 더 강조되고 국․공립의 교육제도가 확대되는 경향에 있지만, 자유민주주의 사회는 다양한 가치관과 능력을 가진 사람들의 창의적이고 자발적인 노력이 모여 균형과 조화를 이루는 것을 주요한 특징으로 하게 되므로, 교육의 자주성․다양성․창의성은 매우 주요한 과제입니다.
일반적으로 국․공립학교는 보편적인 교육이념과 교육의 기회균등 등 원칙에 따라 표준화된 교육을 실시하여야 할 책무가 있으므로 학교 나름의 특성을 개발․배양하는데 본질적인 한계가 있습니다. 이에 반하여, 사립학교는 그 설립자의 특별한 설립이념을 구현하거나 독자적인 교육방침에 따라 개성있는 교육을 실시할 수 있을 뿐만 아니라 공공의 이익을 위한 재산출연을 통하여 정부의 공교육 실시를 위한 재정적인 투자능력의 한계를 자발적으로 보완해 주는 역할을 담당합니다.
(3) 그리하여 사립학교에 대하여는 공공성을 인정하는 한편, 그 물적․인적 시설을 운영함에 있어서 어느 정도 자율성을 확보하여 주는 것이 상당하고 바람직한 일이고, 국가의 사립학교에 대한 감독과 통제는 그 시대의 사정과 각급 학교에 따라 다를 수 밖에 없고 궁극적으로 입법권자의 형성의 자유에 속하는 것은 부인할 수 없으나, 그 감독과 통제를 행함에 있어서 교육의 자율성이라는 본질을 침해하여서는 아니되는 것입니다(헌법재판소 1999. 3. 25. 97헌마130 참조).
(4) 따라서 국가는 모든 학교교육을 보장하여야 할 책무를 지니고 있는 것이 아니라, 보편적인 교육이념과 교육의 기회균등의 원칙에 따른 표준화된 교육 등의 공적인 범위 내에서 학교제도를 보장하여야 할 책무를 지니고 있는 것입니다. 국가는 사립학교에게 학교교육 모두를 전적으로 맡길 수 없다고 하더라도, 사립학교에 대하여는 보편화된 교육이념과 표준화된 교육 등에 관한 공공성을 제외한 나머지 부분에 있어서는 교육의 본질이나 그 물적․인적 시설의 운영 등에 있어 자율성을 확보하여 주어야 하는 것이고, 공공성이라는 미명하에 사립학교의 자율성의 본질적 내용을 결코 침해한다면, 이는 위헌인 것입니다.
나. 사립학교의 헌법상 기본권
(1) 사립학교는 학교의 설립․경영 주체가 사인인 경우의 학교를 말하는 것으로서, 국가나 지방자치단체가 아니라 사인이 초․중등교육법 및 고등교육법상의 학교를 설립․경영하는 학교를 말합니다. 이러한 사립학교는 똑같이 사인의 주도하에 이루어지는 교육이지만, 초․중등교육법 및 고등교육법상의 교육을 보충하는 교육을 수행하는 각종의 학원과는 다르다고 할 것입니다. 따라서 사립학교는 국가에 전속하는 학교 교육을 보충하면서 국가의 통제를 엄격하게 받아야 하는 국가의 시설물이나 교육기관이 아님은 물론이고, 그렇다고 하여 공교육의 이수를 대체하지는 못하고, 특히 영리를 목적으로 하는 학원과도 구별되는 엄연한 법적 지위를 가지고 있습니다.
(2) 사립학교는 헌법 제10조에 의한 일반적 행동의 자유, 헌법 제31조 제1항에서 정한 “모든 국민은 능력에 따라 균등하게 교육을 받을 권리를 가진다.”, 같은조 제4항에서 정한 “교육의 자주성․전문성․정치적 중립성 및 대학의 자율성은 법률이 정하는 바에 의하여 보장된다.”는 규정에 근거하여, 모든 국민 각자에게 부여한 학습권을 실현하기 위하여 사인의 사학설립의 자유에 따라 헌법과 법률에 의하여 설립한 학교교육기관입니다. 따라서 사립학교가 국민의 교육권을 실현하는 교육기관으로서, 국가에 의한 교육과 병존하여 존재할 가치가 있는 제도인 점을 총칭하여 ‘사립학교의 자유’ 즉 ‘사학의 자유’라고 일컬을 수 있습니다.
결국 사학의 자유는 헌법 제31조의 국민의 교육을 받을 권리와 이에 상응한 국민의 교육을 받게 하여 줄 의무에 따라 인정되는 ‘사학의 자주성’을 보장하면서, 교육에 대하여 국가가 책무를 지면서 행하는 ‘사학의 공공성’에 따른 의무와 병존하게 하는 원리인 것입니다.
(3) 또한 사립학교를 설립․운영하는 주체인 학교법인은 법적으로 사적 자치에 입각한 재단법인인 성격을 가지며(사립학교법 제13조 참조), 이 학교법인이 운영하는 사립학교는 국립 또는 공립과는 다른 성격을 갖게 되는 것입니다.
따라서 사립학교는 설립자의 의사와 재산으로 독자적인 교육목적을 구현하기 위하여 설립된 것이므로, 사립학교 설립의 자유와 운영의 독자성을 보장하는 것은 그 무엇과도 바꿀 수 없는 본질적 요체입니다. 그렇기 때문에 사립학교의 설립의 자유와 운영의 독자성을 보장하여야 한다는 헌법정신은 사립학교에 관련된 법률을 해석할 때의 기본원칙이 되는 것입니다.
(4) 그러므로 학교법인은 민법상 재단법인의 일종으로서 재단법인법의 영역에서 사적 자치의 자유를 누리고, 또한 국가에 대한 관계에서 기본권을 주장할 수 있는 사법인으로서의 성격을 갖고 있으며, 구체적으로 사학의 설립 및 운영의 자유, 재산권 등이 인정되는 것입니다. 우리 헌법은 사학의 설립 및 운영의 자유에 대한 별도의 규정을 두지는 않고 있으나, 헌법 제10조(일반적 행동의 자유), 제15조(직업의 자유), 제31조 제1항(교육받을 권리), 제31조 제4항(교육의 자주성․전문성․중립성 및 대학의 자율성)등에 의하여 인정되는 기본권이라 할 수 있습니다.
따라서 사학 운영에 있어 재단전입금도 미비하고 국가로부터 보조를 받기 때문에 학교법인의 사인적 성격을 부인하거나 국가가 사학의 운영에 대한 규제나 제한이 당연하다고 보는 시각은 사유재산권과 교육의 자주성을 부인하는 것으로서 헌법에 위반되는 것입니다.
다. 권리주체로서 사립학교
(1) 사립학교법에 의해 설립된 학교법인은 사법상의 권리주체인 사인 즉 재단법인으로서의 성격을 갖는 것이며, 따라서 학교법인은 사법상의 사인으로서 각종의 시설 등을 보유하고 인적 자원을 조직하여 사립학교를 경영하는 주체가 됩니다. 사립학교법상 사립학교는 설립자가 그의 재산을 출연하여 학교법인을 설립함으로써 법적으로 운영되었던 것입니다.
이에 대하여 사립학교에 관한 법제는 기본적으로 “사립학교는 사회에 환원된 공적 재산으로서 일종의 사회적 재산으로서의 성격”이 있다는 잘못된 전제로부터 벗어나야 할 것입니다. 또한 그 학교법인의 재산이 사회에 환원된 공적 재산이기 때문에 재산권의 주체인 학교법인의 학교의 경영권을 행사를 제한 내지 박탈하려는 시각이나 주장도 부당합니다.
(2) 즉, 사립학교는 개인이나 단체가 그 가치관과 세계관에 따른 건학이념을 구현하기 위하여 재산을 출연하여 학교법인이라는 재단법인을 설립하고, 이 학교법인이 권리의무의 주체가 되어 운영하는 학교로서, 이는 인류의 진보와 현대문명을 이끌어온 원동력이기도 하였고, 자본이나 자원 등이 여러모로 불비한 우리나라가 기적처럼 선진화로 향하게 되었던 절대적 원인인 인재양성의 기틀이 되기도 하였습니다.
학교운영의 기본이 되는 출연재산은 학교법인의 재산권으로서 보호를 받으며, 학교법인은 사적 자치 나아가 시장경제의 원리에 따라 국가권력의 간섭을 배제하고 이를 자율적으로 운영함으로써 그 건학이념을 구현하도록 헌법과 민법 등의 국가 법체계에 의하여 그 지위가 보장되어 왔으며, 이는 세계 선진 각국의 확고한 법원리입니다.
(3) 따라서 이러한 사학의 자유를 향유하는 기본권 주체로서의 지위를 가진 학교법인으로부터 그 기본권인 학교 운영권 및 인사권을 박탈한다든지, 또는 그로써 결과적으로 사학법인의 사법인성을 박탈하여 국가 등과 같은 공법인성 내지 사회화를 강요하는 법제도는 헌법의 정신과 도저히 양립할 수 없는 것입니다.
학교법인은 사인인 지위에서 사학 설립 및 그 운영을 통하여 사학의 자유를 향유하는 기본권 주체로서의 지위를 가지므로, 학교법인의 기본권인 학교 운영권 및 인사권을 박탈한다거나 사학법인의 사법인성을 박탈하여 국가 등과 같은 공법인성을 강요하는 법제도는 위헌이 아닐 수 없습니다.
(4) 따라서 이 사건 사학법으로 인하여 학교법인을 운영할 권한과 임무가 손쉽게 제3자에게 넘어가게 되어 학교법인에 본질적 변화를 가져오게 되는 경우, 그것은 학교법인의 설립목적 및 이념의 변질로 이어져 독립된 법인격체로서의 학교법인 등에게 보장된 헌법상 기본권으로서 교육의 자주성․전문성․정치적 중립성 등을 본질적으로 침해하는 등 위헌적 상태를 초래하는 것은 허용될 수 없는 것입니다.
라. 사립학교 이사의 지위
(1) 독자적 법인격을 가진 학교법인은 재단법인으로서 사립학교를 설치 경영하는 주체이지만 법인은 자연인이 없는 한 그 설립목적을 달성하기 위한 법률행위 내지 사실행위를 할 수 없으므로, 학교법인의 기관을 두어 법인을 대표하여 사립학교를 운영하도록 하고 있는데, 그 기관이 바로 이사인 것입니다. 이에 따라 학교법인은 이사 전원으로 구성된 이사회를 통하여 일정한 사항을 심의의결하고 그 의결된 바에 따라 이사장이 대외적으로 법인을 대표하여 학교운영의 일반적인 사항들을 결정하고 집행하게 됩니다.
(2) 학교법인은 사립학교를 설치․경영하기 위한 목적으로 설립된 단체로서, 학교법인의 설립목적을 실현하는 것은 학교법인의 의사결정기관이자 의사집행기관을 구성하는 ‘이사’라고 할 것입니다. 따라서 학교법인에게 인정되는 헌법상 사학의 자유는 순차적으로 선임되는 관계에 있다는 점에서 연결선상에 있다고 볼 수 있는 이사들에 의하여 실질적으로 구현되는 것이고, 이사는 학교법인의 자주성과 정체성을 확보하는 임무가 있고, 이를 대변할 지위에 있다고 할 것입니다.
(3) 그러므로 학교법인의 설립목적을 구현하기 위한 목적에 적절한 이사를 선임하는 것이야말로 학교법인의 설립목적을 가장 잘 실현할 수 있는 것이고, 설립자에 의하여 선임된 이사 및 그 이사에 의하여 선임된 후임이사에 의하여 학교법인의 설립목적이 인적으로 보장되어 영속성 있게 실현되도록 하는 것이 바로 학교법인 이사 제도의 본질인 것입니다. 따라서 현실적으로 학교법인이 국가로부터 일정한 보조를 받는다든지 또한 그 관할청으로부터 일정한 지휘 감독을 받는다 하더라도, 그것을 빌미로 하여 이사 제도의 본질을 침해하는 정도에 이르게 하는 법제도는 사학의 자유를 본질적으로 침해하는 것으로서 헌법에 위반하는 것입니다.
(4) 이러한 법리에 따라 최근 대법원은 학교법인 상지학원에 대한 전원합의체판결(대법원 2007. 5. 17. 선고 2006다19054 전원합의체 판결)에서, “학교법인은 사립학교를 설치․경영하기 위한 목적으로 설립된 재단법인의 일종으로서 그 운영시 설립 당시의 설립자의 의사, 즉 설립목적을 존중함이 마땅하고, 이러한 학교법인의 설립목적은 그 의사결정기관 및 의사집행기관을 구성하는 자연인인 이사들에 의하여 실현되는 것이므로, 설립자가 최초의 이사들을, 그 다음에는 그 이사들이 후임이사들을, 또 그 다음에는 그 후임이사들이 자신의 후임이사들을 선임하는 방식으로 순차적으로 이사를 선임함으로써 학교법인의 설립목적이 영속적 있게 실현되도록 하는 것이 학교법인의 이사 제도의 본질이라고 할 수 있다.”고 판단한 바 있습니다.
마. 사학의 설립과 운영
(1) 사립학교의 설립은 사인인 설립자가 자신의 재산인 사재를 출연하여 학교법인을 설립하는 것으로부터 시작합니다. 이 과정에서 학교법인 설립자는 사인으로서의 기본권 향유주체가 됩니다. 즉 설립자는 자기 재산을 처분하여 재단법인에 귀속시킴으로써 사립학교의 설립과 경영을 추구하고자 하는 것이므로 그 재산처분행위와 교육목적 추구의 학교법인 설립행위는 헌법 제23조의 재산권과 헌법 제15조의 직업의 자유 및 헌법 제10조의 행복추구권으로부터 도출되는 일반적 행동의 자유권에 의하여 보호를 받습니다.
(2) 한편 학교법인이 사립학교를 그 재단법인 설립자가 정관에 규정된 대로 운영할 수 있는 자유는 헌법이 보호하는 일반적 행동의 자유로서 사적 자치의 영역이나 재산권과 직업수행의 자유 등의 보호 범위에 당연히 포함되는 것입니다. 이에 학교법인 설립자의 사학설립의 자유는 그 설립시의 정신을 규정한 정관에 따라 영속성이 있게 가꾸어 나갈 자유이면서 기본권으로서 보장되는 것입니다. 따라서 사립학교를 설치하고 운영하는 학교법인과 그 설립자는 기본권 주체로서 재산권과 일반적 행동자유권, 직업의 자유 등을 가지게 되는 것입니다.
(3) 또한 우리나라 국가의 재정이 궁핍하여 국민교육을 국가 혼자서 감당할 수 없었던 시절 국가는 후진양성에 뜻있는 인사들로 하여금 사립학교의 설립을 권장하고 이에 따라 설립자가 사유재산을 출연하여 학교법인을 설립하였습니다. 이에 따라 국가는 그 설립자나 학교법인과 사이에 있어서 사학의 자유를 보장하고 학교법인의 설립목적에 따른 독립적인 경영을 보장한다는 헌법상의 약속이 있었다고 보아야 할 것입니다. 따라서 국가로서는 마땅히 학교법인 설립자나 사학에게 이러한 헌법상의 약속에 따른 신의를 준수할 의무가 있는 것이고, 사학측에 대하여는 ‘사학의 마그나카르타’라고 불리우는 1819년 미국 연방대법원의 ‘다트머스대 이사회 대 우드워드’ 판결의 법리에 나타난 법치주의 원리로부터 파생되는 신뢰의 원칙에 따라 이를 보호되어야 할 것입니다.
바. 사립학교에 대한 국가 관여의 한계
(1) 앞에서 본 바와 같이 헌법과 민법 그리고 사립학교법의 법체계에 비추어 볼 때, 사립학교의 설립자 및 그 경영을 맡고 있는 학교법인은 사립학교를 설립 경영하는 주체로서 사법상 권리주체인 동시에 헌법상 기본권 주체입니다. 따라서 재단법인인 학교법인은 재산을 출연하여 학교운영을 측면에서 지원하는 것에 그쳐야 하고 사립학교는 교직원들 및 학부모들의 주도 하에 자율적으로 경영되어야 한다는 주장은 헌법정신 및 현행 헌법과 실정법 체계에 어긋납니다.
(2) 사립학교법은 학교법인의 공공성을 해치지 않은 범위 내에서 그 자주성을 최대한 존중하여야 하고, 이는 헌법정신에서 나오는 본질적 요체로서 사립학교 설립의 자유와 운영을 보장하는 것입니다. 또한 사립학교에 대한 국가의 감독은 설립자와 학교법인에게 보장된 헌법상 기본권으로서 교육의 자주성․전문성․정치적 중립성의 기본권을 본질적으로 제한하거나, 과잉으로 제한하여서는 아니된다는 엄격한 제한이 있습니다. 따라서 사립학교법의 내용은 우리 법질서에서 인정하는 재단법인 제도로서 사립학교의 설립목적을 실현하여 나가는 등 그 기본권을 구현하거나 이를 침해하지 않는 방향에서 그 관련 법제도가 마련되어야 하는 것입니다.
(3) 그러므로 재단법인인 학교법인에 대한 국가의 감독은 그 학교법인의 자율성과 자주성, 전문성, 정치적 중립성을 구현하는 데에 조력하고, 그 학교법인의 설립목적 실현을 일탈하지 않도록 하는 한계를 지키면서 이루어져야 하는 것입니다. 그렇지 아니하고 국가의 사학법인에 대한 규제와 감독이 사립학교 설립자와 그에 의하여 설립된 학교법인이 설정한 교육의 자주성․전문성․정치적 중립성 등의 목적을 초월하여 특정 세력, 특정 정파가 학교를 장악하려는 목적을 달성하기 위한 도구로서 이루어져서는 아니 됩니다. 여기에 바로 학교법인에 대한 국가 관여의 헌법적 한계가 있는 것입니다.
(4) 이러한 법리에 따라 앞 서 본 최근 대법원 전원합의체 판결(대법원 2007. 5. 17. 선고 2006다19054 전원합의체 판결)에서는, “학교법인을 운영할 권한과 임무가 손쉽게 제3자에게 넘어가게 되어 학교법인에 본질적 변화를 가져오게 되는 경우, 그것은 학교법인의 설립목적 및 이념의 변질로 이어져 독립된 법인격체로서의 학교법인 등에게 보장된 헌법상 기본권으로서 교육의 자주성․전문성․정치적 중립성 등을 본질적으로 침해하는 것이 될 수 있다.”고 판단하였습니다.
나아가 위 대법원 전원합의체 판결 중 다수의견에 대한 보충의견에서는 “학교법인에 대하여 설립의 인가 이외에 이사의 취임승인 및 그 승인취소제도와 함께 임시이사 제도를 사립학교 관련법령에서 채택하고 있는 나라는 찾기 어렵고, 비리를 저지른 학교법인의 임원에 대하여 그에 합당한 민․형사상의 책임을 묻고 행정적 제재를 부과하는 것은 당연하지만, 이를 시정하기 위한 수단이 지나쳐 학교법인의 정체성까지 뒤바꾸는 단계에 이르면 위헌적 상태를 초래하는 것이 되어 허용될 수 없음이 당연하다.”고 판단하였습니다.
3. 이 사건 사학법의 위헌성
가. 이 사건 사학법의 위헌성에 대한 일반론
(1) 2005년의 이 사건 개정법은, 개방형이사 제도 도입과 임시이사 제도의 강화를 주된 내용으로 하는 것으로서, 이는 우리 헌법에서 보장하는 교육의 자주성, 대학의 자치, 본질적으로는 학교법인의 사학 운영의 자율권 등 재산권을 침해하는 등 총체적 위헌성이 있습니다. 또한 임시이사 종료후 사학법인 설립자 및 원 경영자의 복귀 규정 결여, 임원취임승인 취소사유의 불명확성, 이사장의 학교장 취임 금지의 광범성, 학교장의 임기 제한, 학교운영위원회, 대학평의원회 등의 법정화 및 심의기구화 등의 규정도 그 위헌성을 지적하지 않을 수 없습니다.
(2) 2007년의 이 사건 재개정법은, 개정법에 대한 사학측의 요구를 일부 받아들이기는 했지만, 이는 위헌성의 본질에 영향을 못미치는 아주 작은 일부에 불과한 것입니다. 개정법에서도 역시 개방이사제도를 그대로 두고, 임시이사의 선임, 해임 등에 있어 법원과 같은 독립적 사법기관이 아닌 관할청이 과잉 개입하는 것을 여전히 인정하고 있는 등 위헌성의 핵심을 이루는 ‘개방이사제’와 ‘임시이사제’의 본질에서는 여전히 변함이 없어 이 사건 개정법이나 재개정법이나 그 위헌적 성격에 있어서는 달라지지 않았다고 할 것입니다.
(3) 즉, 이 사건 재개정법은 개정법과 더불어 총체적으로 교육의 공공성, 투명성이라는 목적을 달성하기 위한다는 명분으로, 개방형이사제도, 임시이사제도의 강화, 학교법인의 지배구조 결정권의 제한 내지 박탈 등을 통하여 학교법인에 대한 국가의 과잉개입을 가능하도록 하여 사학을 국․공립화하려는 등 사학에 본질적 변화를 가져오게 하는 것입니다. 이에 따라 학교법인이 설립 당시에 헌법적으로 인정받은 사학의 자율권, 즉 학교법인 경영권, 교직원 인사권, 재정권, 규칙제정권, 감사권 등의 기본권을 침해하고, 이는 사학의 설립목적 및 이념의 변질로 이어져 사학의 헌법상 기본권으로서 교육의 자주성과 전문성 및 정치적 중립성을 본질적으로 훼손할 수 있게 되는 것입니다.
(4) 따라서 이 사건 사학법은 사립학교를 사학법인의 학교 경영권이라는 헌법상의 권리에 근거를 두고 설치․운영되는 자율적 사학 교육의 영역으로 간주되는 것이 아니라, 사학을 사회에 공여된 공공의 재산으로 보면서 그 경영의 투명성을 빌미로 학교법인의 기본권인 학교의 설립․경영권 및 인사권의 내용인 이사선임권을 국가의 강제적․타율적 법률에 의하여 과잉제한하는 것입니다. 이에 따라 이 사건 사학법은 학교법인의 사법인성을 훼손하여 국가와 같은 공법인성 내지 사회화를 강요하여 학교 경영권으로 표현되는 사적 재산권과 사학의 설립의 자유 등을 보장하는 헌법의 정신에 반하는 위헌적 법률입니다.
나. 개방이사(감사)제도의 위헌성
(1) 재개정법 제14조 제3항의 위헌성
① 사립학교는 학교 ‘법인’이 권리․의무의 주체가 되어서 학교를 운영하는 것으로서, 당해 학교법인의 이사 전원으로 이사회를 구성하여 그 이사회에서 일정 사항을 심의․의결하고, 그 의결된 바에 따라 이사장이 대외적으로 법인을 대표하여 학교 운영의 일반적인 사항들을 결정하고 이를 집행하여 나가게 됩니다(사립학교법 제16조, 제19조 참조).
사립학교의 운영 주체가 되는 학교 ‘법인’은 일반적으로 권리․의무의 주체로서 자신의 이름으로 사법 및 공법상의 권리를 취득하고 의무를 부담하게 됩니다. 이러한 이사가 수인이 있는 법인의 경우 그 정관으로 일반적으로 ‘대표이사, 이사장, 조합장 등의 명칭으로 불리는 법인을 대표할 수 있는 이사를 정할 수 있으며(민법 제59조 제1항 참조), 이러한 내용을 특히 ‘법률’의 규정으로 정하여 “수인의 이사 중 일인만이 법인을 대표하도록” 하는 대표적인 경우가 학교법인의 이사장인 것입니다(사립학교법 제19조 제1항 참조).
② 그런데 이 사건 재개정법 제14조 제1항은 7인 이상의 이사를 두도록 하고 제3항에서 “학교법인은 제1항에 따른 이사정수의 4분의 1(단, 소수점 이하는 올림한다)에 해당하는 이사(이하 ‘개방이사’라 한다)를 제4항에 따른 개방이사추천위원회에서 2배수 추천한 인사 중에서 선임하여야 한다.”고 규정하고 있습니다. 이는 개정법의 “학교법인은 제1항의 규정에 의한 이사정수의 4분의 1 이상은 학교운영위원회 또는 대학평의원회가 2배수 추천하는 인사 중에서 선임하여야 한다.”는 내용을 수정한 것입니다.
③ 이와 같이 재개정법 제14조 제3항에서 수정한 내용은 개방이사제도의 위헌성 판단에 있어서 본질적인 것이 아니라 부수적인 사항에 불과합니다. 즉 사학법인의 자율권에서 나오는 이사회 구성권이라는 헌법상 권리가 국가의 법률에 의하여 사학 법인과 무관한 제3자나 제3자 기관이 “2배수 추천한 인사 중에서 선임하여야 한다”는 그 개방이사제 조항의 강제성 자체로 말미암아 사학의 자율권이라는 기본권의 본질적 내용을 침해하는 위헌성이 있기 때문입니다.
④ 이에 대하여 학교법인의 개방형이사제도를 기업의 사외이사제도와 비교하는 주장이 있으나, 기업의 사외이사는 상장기업의 이사회가 자율적으로 의견을 모아 이를 추천하여 회사의 소유주체인 주주로서 이루어진 주주총회에서 결정하는 것으로서(증권거래법 제191조의16 참조), 이 사건 개방이사제와 같이 사학 이사회의 의견을 배제시키고 사학과 무관한 다른 단체에서 추천하는 자를 강제적으로 결정하게 되는 것은 아닙니다.
또한 기업의 사외이사와 같은 개방형이사제는 현재 몇몇 학교법인에서도 실제로 시행하면서, 설립자 및 이사장의 친인척 및 배우자를 제외한 나머지 이사는 모두 개방형이사로 구성되어 있습니다. 그러나 이 사건 사학법의 개방이사제도는 이사회의 의견을 원천적으로 봉쇄하고 다른 단체에서 추천하는 자를 무조건 이사 또는 감사로 선임하여야 하는 제도입니다. 이 사건 개방이사제도에 대하여 기업의 사외이사를 거론하는 것 자체가 오히려 학교법인을 공익법인화 내지 사회화하려는 의도에서 접근하는 위헌적인 시각이 그대로 드러났다고 보아야 할 것입니다.
(2) 재개정법 제14조 제4항의 위헌성
① 재개정법 제14조 제4항은 “개방이사추천위원회는 제26조의2에 따른 대학평의원회 또는「초·중등교육법」제31조에 따른 학교운영위원회에 두고 그 조직과 운영 및 구성은 정관으로 정하되, 위원정수는 5인 이상 홀수로 하고 대학평의원회 또는 학교운영위원회에서 추천위원회 위원의 2분의 1을 추천하도록 한다. 다만, 대통령령으로 정하는 종교지도자 양성만을 목적으로 하는 대학 및 대학원 설치·경영 학교법인의 경우에는 당해 종교단체에서 2분의 1을 추천한다.”고 규정하고 있습니다.
② 이 재개정법 규정은 개정법 규정에서 정한 ‘학교운영위원회 또는 대학평의원회’의 개방이사 추천을 ‘개방이사추천위원회’에서 추천하는 것으로 바꾼 것이지만, 이 부분 역시 본질적으로는 이사회에 대한 구성권을 가지고 있는 재단법인으로서의 학교법인과 법적인 관계를 갖지 아니한 제3자의 지위에 있는 ‘개방이사추천위원회’가 학교법인의 설립목적이나 의사와는 무관하게 개방이사를 직접 추천하도록 하는 데에 있어 근본적으로는 차이가 없는 것입니다.
③ 또한 학교법인의 최초 이사를 설립자가 직접 임명하고, 이들로 구성된 이사회에서 연속성을 가지고 결원된 후임 이사를 임명하는 것은 학교법인의 설립목적의 구현을 인적으로 보장하기 위한 최소한의 장치입니다. 그럼에도 불구하고, 임용권자인 법인과 고용관계에 있는 피용자들을 필수적 구성원으로 하는 학교운영위원회나 대학평의원회가 학교법인의 이사 선임에 관여하도록 하는 것은 학교운영권을 내용으로 하는 학교법인의 재산권 내지 자율권의 본질적 내용을 침해하는 것입니다.
선진 외국의 예를 보더라도, 어떠한 학교법인도 피용자인 지위에 있는 구성원이 이사 내지 감사 등의 임원을 관여하거나 추천하도록 국가가 법률로써 강요한 사례가 없고, 공익목적으로 운영되는 병원이나 복지기관 등 사법인의 경우에도 이사선임권을 구성원들에게 이양한 사례를 찾아볼 수 없습니다. 또한 교육인적자원부 소관의 학술진흥재단 및 국립대학교부속병원 등과 같은 공공법인의 경우에 있어서도 이사 선임권이나 추천권은 설치․경영자에게 있는 것이지, 그 구성원들에게 어떠한 관여권한도 부여하지 않습니다.
④ 따라서 이 사건 개정법 제14조 제4항은 사학법인의 재단법인 이사회 구성권을 법인의 의사에 관계없이 법인 외의 집단에 맡기는 것을 강제함으로써 사학법인의 이사회 구성권을 과잉으로 제한하고, 결국 재단법인으로서의 사학법인을 사회단체화 내지 국․공립학교화할 수 있게 함으로써 사학의 자율권을 과잉으로 제한하면서 그 본질적 내용을 침해하는 것입니다.
나아가 다른 사법인과는 달리 사인이 설립한 재단법인인 학교법인의 경우에만 이와 같은 이른바 개방형이사를 강제하는 것은, 학교법인에 대한 합리적 근거 없는 차별로서, 이는 “같은 것은 같게 다른 것은 다르게” 취급함으로써 달성되는 배분적 정의에 입각한 상대적 평등을 규정한 헌법 제11조 제1항의 평등권을 침해하는 것입니다.
(3) 재개정법 제14조 제5항, 제6항의 위헌성
① 이 사건 재개정법 제14조 제5항은 “제3항에 따라 추천위원회가 개방이사를 추천하는 경우에는 30일 이내에 완료하여야 하며, 이 기간 내에 추천하지 못하는 때에는 관할청이 추천한다.”고 규정하였습니다. 이는 개방이사는 궁극적으로는 사학법인의 이사가 아니라 행정기관인 관할청이 사실상 임명하는 ‘관선이사’라는 점을 뒷받침하는 것입니다.
이에 더하여 위 조항 제6항에서는 “‘제3항부터 제5항까지의 규정에 따른 개방이사의 추천, 선임방법 및 자격요건과 기준에 관한 구체적인 사항은 대통령령으로 정하는 바에 따라 정관으로 정한다.”고 규정하였습니다. 이러한 점도 결국 개방이사가 행정관청에 의하여 사실상 임명된다는 취지를 명백히 하는 것입니다.
② 따라서 사학법인의 기본적인 의사결정 구조의 주체에 해당하는 이사회의 이사 구성권의 일부가 법률에 의하여 강제적으로 행정관청에 의하여 임명되어진다는 점에서, 이 개방이사제도는 사학을 관학으로 만드는 제도이고, 사립학교법을 국공립학교법으로 변질시켜 사학 자율권의 본질적 내용을 침해하는 것이라고 보지 않을 수 없습니다.
(4) 개방이사제도 위헌성의 구체적 논거
① 앞 서 본 바에 의하면, 이 사건 사학법 중 개방이사제도는 사학을 사회에 공여된 공공의 재산으로 보면서 그 사학 경영의 투명성을 빌미로, 그리고 사학의 공익적 측면을 지나치게 강조한 나머지 학교법인의 공공법인화 내지 사회화를 꾀하려는 것입니다. 이로써 학교법인 내지 학교법인 설립자의 헌법상 보장된 재산권 내지 일반적 행동자유권 그리고 직업의 자유 등의 기본권을 침해함은 물론 자유민주주의 및 자유시장경제 등의 헌법의 기본원리를 훼손하는 것입니다.
② 그리고 개방이사를 추천하는 ‘개방이사추천위원회’의 구성에 관하여 위 위원회가 2배수 추천한 개방이사를 학교법인이 의무적으로 받아들여야 한다는 점에서 사립학교 학교법인 즉 사학법인의 이사회 구성권의 본질을 박탈하는 결과를 가져오는 위헌 조항이 아닐 수 없습니다. 나아가 추천위원회 위원 정수는 5인 이상 홀수로 하면서 대학평의원회 또는 학교운영위원회에서 추천위원회 위원의 2분의 1을 추천하도록 하는 것은 의사결정의 민주주의적 원칙인 ‘다수결주의’를 정한 헌법 제49조에 반하는 결과를 초래할 수 있는 것입니다.
한편 대통령령으로 정하는 종교지도자 양성만을 목적으로 하는 대학 및 대학원 설치·경영 학교법인의 경우에는 당해 종교단체에서 2분의 1을 추천한다고 규정함으로써, 이들 종교사학과 그렇지 아니한 사학을 합리적 이유 없이 차별하여 헌법 제11조가 정한 평등원칙에도 반하는 것입니다.
③ 또한 종교지도자 양성만을 목적으로 하는 대학 및 대학원 설치 학교법인이 아닌 종단에서 설립한 종교계 학교법인의 경우에는, 그 설립취지에 따른 종교교육이 제대로 이루어지지 않을 개연성이 커짐으로써 헌법 제20조 제1항의 종교의 자유도 침해하고 있습니다. 더 나아가 학교운영위원회 내지 대학평의원회의 개방이사추천위원회 위원 추천 등을 통하여 건학이념인 종교교육에 국가가 법률로써 관여할 수 있는 길을 터 줌으로써 특정 이데올로기에 의한 교육의 획일화 내지 평준화를 강요하여 헌법 제20조 제2항의 정교(政敎)분리 원칙에도 위배된다고 할 것입니다.
④ 결국 사학으로 하여금 학교법인의 설립목적과 무관한 개방이사를 선임하도록 강제하는 이 사건 개방이사 제도는, 학교법인의 이사들이 학교법인의 설립목적을 구현함에 적절한 후임이사들을 순차적으로 선임함으로써 학교법인의 설립목적이 영속성 있게 실현되도록 하는 사학의 이사 제도의 본질을 침해하고, 특히 임용권자인 법인과 고용관계에 있는 피용자들을 필수적인 구성원으로 하는 학교운영위원회나 대학평의원회를 통하여 이사를 선임하도록 하는 것은 학교운영권을 내용으로 하는 학교법인의 재산권 내지 경영권의 본질적 내용을 침해하는 것입니다.
⑤ 따라서 이 사건 개방이사 제도는, 헌법 제10조에서 보장하는 행복추구권의 한 내용을 이루는 일반적 행동자유권, 헌법 제15조의 직업의 자유, 헌법 제20조의 종교의 자유, 헌법 제23조 제1항의 재산권, 그리고 모든 국민의 능력에 따라 균등하게 교육을 받을 권리를 규정하고 있는 헌법 제31조 제1항, 그리고 교육의 자주성․전문성․정치적 중립성 및 대학의 자율성을 규정하고 있는 헌법 제31조 제4항에 의하여 보장되는 기본권을 침해하는 것으로서 헌법에 위반하는 것입니다.
(5) 개방형 감사제도(재개정법 제21조 제5항)의 위헌성
재개정법 제21조 제5항에서는 “학교법인에 두는 감사 중 1인은 추천위원회에서 추천하는 자를 선임한다.”고 규정하고 있습니다. 감사의 직무의 본질상 이사회 구성에 있어서의 학교법인의 권리를 제한하는 측면에서 감사 제도에 있어서는 그 위헌성의 강도가 개방이사의 경우보다는 낮다고 할 것이지만, 개방감사 제도도 개방이사제도와 마찬가지로 학교법인의 설립목적이나 의사와 무관한 지위에 있는 제3자 기관인 ‘개방이사추천위원회’가 강제적이고 타율적으로 개방감사를 선임하게 되는 것이므로, 이는 사학의 자율권을 침해하는 것으로서 헌법에 위반하는 것입니다.
다. 임시이사 제도의 위헌성
(1) 임시이사 제도 자체의 위헌성
① 이 사건 사학법은 임시이사의 선임과 존속을 이 사건 사학법의 개정 전보다 훨씬 용이하게 하였습니다. 즉 개정법 제25조 제1항은 임시이사의 선임의 주체를 교육인적자원부 장관에서 ‘관할청’으로 바꾸었습니다. 또 재개정법은 개정법에서 “임시이사는 그 사유가 해소된 때까지 재임한다”고 한 제25조 제3항의 규정을 “임시이사의 임기는 선임될 날로부터 3년을 초과할 수 없다”고 개정하였습니다. 그러나 재개정법은 개별 임시이사의 임기를 제한하는 데에 그친 것으로서 임시이사 체제는 그 사유가 해소될 될 때까지 유지되는 것이므로, 임시이사로서의 관선이사 체제를 사실상 영속하게 되는 것입니다.
② 사립학교의 운영 주체가 되는 학교법인은 일반적으로 권리․의무의 주체가 되어 자신의 이름으로 사법 및 공법상의 권리를 취득하고 의무를 부담하게 됩니다. 이 학교법인이 그 정관에 정해진 바대로 정상적으로 운영되지 못할 경우, 이를 정상의 상태로 돌릴 수 있는 조치를 취할 수 있도록 하려는 것이 사학법의 ‘임시이사’ 제도의 본래 취지인 것입니다.
③ 한편 임시이사에 관하여 민법 제63조에서는 “이사가 없거나 결원이 있는 경우에 이로 인하여 손해가 생길 염려가 있는 때에는 법원은 이해관계인이나 검사의 청구에 의하여 임시이사를 선임하여야 한다.”라고 규정하고 있습니다. 그렇지만 이 사건 사학법의 임시이사는 재단법인의 모법이 되는 민법에서 정하고 있는 임시이사 제도와는 그 성격이 전혀 다릅니다.
④ 즉, 이 사건 사학법의 임시이사는 임시적으로 학교법인의 운영을 담당하는 위기관리자로서, 민법의 임시이사와는 달리 일반적인 학교법인의 운영에 한하여 정식이사와 동일한 권한을 가지는 것으로 제한적으로 해석하여야 하는 것입니다. 이러한 법적 지위를 가지는 이 사건 사학법의 임시이사가 무한정하게 이사의 직을 수행하는 것은 그 자체가 재단법인 이사 제도의 본질을 침해하여 헌법에 위반하는 것입니다.
(2) 임원취임의 승인취소(개정법 제20조의2), 임원직무집행정지(개정법 제20조의3)의 위헌성
① 지금까지 사립학교의 임시이사가 선임되어 파견되어 온 사례들을 보면, 이사 전원 또는 이사회의 의결정족수를 충족시키지 못하는 수의 이사가 모두 사망하였다든지, 범죄 행위로 인하여 형벌을 받는 등의 사유로 참석할 수 없게 되었다든지, 또는 그 스스로 이사직을 사임하였다든지 등의 사유로 인한 경우는 찾을 수 없습니다. 대부분의 경우가 관할청이 임원취임의 승인취소를 통하여 기존 이사 전원을 해임하고 이에 대신하여 임시이사를 파견하였습니다.
② 임시이사 제도를 정한 사립학교법 제25조가 실제로 이와 같이 운영될 수 있도록 하는 원인을 제공하게 된 규정이 바로 임원취임의 승인취소 제도이었습니다. 그런데 이 사건 사학법에서는 도리어 그 임원취임의 승인취소사유를 더욱 가중하였고, 또한 제20조의3의 ‘임원의 직무집행정지’ 규정을 신설함으로써 임시이사 제도의 전제가 되는 제도를 더욱 강화하여, 결국 사학의 자유를 과잉으로 제한하고 있습니다.
③ 즉 개정법 제20조의2(임원취임의 승인취소) 제1항에서는 “임원이 다음 각호의 1에 해당하는 행위를 하였을 때에는 관할청은 그 취임승인을 취소할 수 있다.”하면서, 그 제1호 “이 법 또는 동시행령의 규정에 위반한 때”를 “이 법과 초․중등교육법, 고등교육법의 규정을 위반하거나 이에 의한 명령을 이행하지 아니한 때”로 바꾸었습니다. 이는 그 임원취임 승인취소의 사유를 광범위하게 넓힘으로써 학교법인의 이사 선임 및 유지의 권리로 표현되는 사학의 자유에 대한 제한의 한계를 넘어선 것입니다.
또한 같은 조항 제2호는 개정 전의 법에 규정된 임원의 승인취소 사유인 임원간의 분쟁․회계부정 및 현저한 부당 등으로 인하여 “당해 학교법인의 설립목적을 달성할 수 없게 한 때”를 “당해 학교운영에 중대한 장애를 야기한 때”로 바꾸어 역시 그 취소를 쉽게 하였습니다. 이는 그만큼 학교법인의 이사 지위 유지의 권리에 대하여 헌법 제37조 제2항에 반하여 과잉으로 제한하는 것입니다.
④ 이 사건 개정법 제20조의 3으로 신설된 ‘임원의 직무집행정지’의 규정의 경우에도 그 사유를 ‘임원취임승인취소를 위한 조사 또는 감사가 진행 중 일 때’, ‘임원이 직무계속시 법인 또는 학교에 중대한 손해가 생길 우려가 있을 때’라고 하여 그 직무집행정지의 사유를 포괄적, 불명확하게 규정함으로써 관할청에게 폭넓은 재량권을 인정하고 있으므로, 이는 임원취임승인제도에서 본 바와 같은 위헌성이 상존하고 있습니다.
(3) 임시이사와 임원취임 승인취소 및 임원직무집행정지 제도의 위헌성
① 앞 서 본 바와 같이 이 사건 사학법 제25조의 임시이사 제도 및 그 행사의 전제로서의 제20조의2의 임원취임 승인취소 및 제20조의3의 임원직무집행정지 제도는 학교법인을 운영할 권한과 임무가 손쉽게 제3자에게 넘어가게 되어 학교의 본질적 변화를 가져오게 하고 학교법인의 정체성까지 뒤바꾸게 하는 것입니다. 또한 이는 학교법인의 설립목적과 이념의 변질로 이어져 독립된 법인격체로서 학교법인에게 보장된 헌법상 기본권으로서 교육의 자주성․전문성․정치적 중립성 등을 본질적으로 침해하는 것으로서 헌법에 위반하는 것입니다.
② 현실적으로 관할청은 이 사건 사학법 제20조의3의 임원승인취소처분을 임시이사의 선임과 연계시켜 운영하였던 결과, ‘상지대’나 ‘세종대’ 등 임시이사가 파견된 대부분 학교법인과 같이 단순히 학교 경영을 정상화하는 수준을 넘어서서 임시이사가 정이사를 선임하거나 학교법인의 정관을 임의로 변경하고자 하는 등 학교법인을 운영할 권한과 임무가 손쉽게 제3자에게 넘어가는 결과를 초래하였고, 이들은 자신의 측근들을 재단의 임직원으로 임명하고 비민주적으로 사학을 운영하는 등 사학을 장악함으로써 학교의 설립목적과 이념의 변질 등 본질적 변화를 가져오게 하고, 사학비리와 파탄을 야기하기도 하였습니다.
③ 결국 이 사건 사학법의 임시이사 조항(제25조)과 임원취임의 승인취소 조항(제20조의2) 임원의 직무집행정지 조항(20조의3) 등은 그 본래의 취지에 관계없이, 개인의 사적 재산을 출연하여 사립학교를 설립한 설립자 또는 학교법인의 설립목적 구현과는 전혀 무관한 자들이나 그와 반대의 입장에 있는 자들이 사학을 장악하려는 등 특정 세력의 부당한 목적을 달성하기 위한 도구로 이용되었거나 이용될 가능성이 큰 위헌적 제도입니다.
④ 따라서 이 사건 사학법의 임시이사 제도 및 그 행사의 전제로서 임원취임 승인취소 및 임원직무집행정지 제도는, 개방이사 제도와 같이 사적 자치를 내포하는 헌법 제10조의 행복추구권 및 헌법 제119조의 자유시장경제의 원칙에 반할뿐만 아니라 학교운영권을 포함하는 헌법 제23조의 재산권을 과잉으로 제한하는 제도입니다.
나아가 학교법인 및 학교법인 경영자의 헌법 제15조의 직업의 자유와 헌법 제10조의 행복추구권에 내포된 일반적 행동자유권을 침해하는 것입니다. 나아가 재산권 행사의 공공복리에의 적합성이라는 헌법 제23조의 규정의 의미를 넘어서 그 사회화까지 인정할 수 있는 여지가 큰 조항으로서 시장경제질서를 중심으로 하는 우리 헌법 제119조의 경제원칙에 반하는 등 경제에 대한 규제의 한계를 넘어 결국 자유민주주의의 헌법원리에까지 부정적인 영향을 주는 규정입니다.
(4) 임시이사가 선임된 학교법인의 정상화 규정의 위헌성
① 임시이사가 선임된 학교법인의 정상화에 관하여 개정법 제25조의3에서는 ‘관할청이 지체없이 임시이사를 해임하고 이사를 선임’하는 내용으로 규정하고, 재개정법에서는 ‘관할청이 조정위원회(사학분쟁조정위원회)의 심의를 거쳐 지체없이 임시이사를 해임하고 이사를 선임’하도록 규정하고 있습니다.
그러나 조정위원회의 ‘심의’에 관할청이 따라야 한다고 규정하고 있기는 하지만, 조정위원회 역시 관할청 소속하의 산하기관이라는 점에서, 결국 임시이사가 선임된 학교의 정상화에 대하여 관할청의 재량으로 정상화 여부가 결정된다는 것이므로, 이는 국가기관이 사학의 자율권을 과다하게 제한하는 것입니다.
② 한편 임시이사가 선임된 학교에 있어서 설립자나 종전 이사는 학교법인의 자주성과 정체성을 확보하는 임무와 가장 근접한 취지에 있는 자로서, 학교법인의 자주성과 정체성을 대변할 지위에 있습니다. 또한 관할청이 임시이사가 선임된 학교의 정상화로서 임시이사를 해임하고 이사를 선임함에 있어서 학교법인의 설립목적을 구현함에 적절한 정식이사를 선임하는 문제와 관련하여 직접적인 이해관계를 가지는 사람입니다(대법원 2007. 7. 19. 선고 2006두19297 전원합의체 판결, 대법원 2007. 5. 17. 선고 2006다19054 전원합의체 판결 참조).
그러므로 이 사건 사학법에서 관할청이 임시이사가 선임된 학교의 정상화로서 학교법인의 설립목적을 구현하기 위한 어떠한 조치를 취하지 아니한채, 특히 이에 직접적인 이해관계를 가진 설립자나 종전이사에게 의견을 듣지 아니하고 정식이사를 선임하도록 한 규정은 사학의 자율권과 설립자나 종전이사들의 재산권 및 법치주의 원리에서 파생되는 신뢰의 원칙 등을 침해하는 것입니다.
(5) 사학분쟁조정위원회의 위헌성
① 재개정법 제24조의2,3,4에서는 앞서 본 임시이사 제도와 관련하여 ‘사학분쟁조정위원회’(이하 조정위원회라고 함)를 새로 설치하여 조정위원회에서 ‘임시이사 선임, 임시이사 해임 및 임시이사가 선임된 학교법인의 정상화 추진에 관한 사항, 그 밖에 관할청이 조정위원회에 심의를 요청한 사항 등’을 심의하도록 하였습니다. 이는 종래 사학법에서 사학의 분쟁에 관한 사항을 국가기관인 교육부나 관할청의 권한하에 행사하게 함으로써, 사학의 자율성을 침해하고 이를 통하여 사학을 국․공립학교화한다는 문제점를 해소하는 방안으로 마련된 것으로 보여집니다.
② 그러나 재개정법에서 위 조정위원회의 구성에 관하여 ‘대통령이 추천하는 자 3인, 국회의장이 추천하는 자 3인, 대법원장이 추천하는 자 5인’ 으로 구성하고 ‘위원장은 대법원장이 추천하는 인사 중 호선하는 것’으로 되어 있으나, 위 조정위원회는 ‘교육인적자원부장관 소속하에 설치’되어 국가기관의 영향력하에 놓여 있다는 점에서 사학의 분쟁에 대하여 국가기관이 관여하여 사학의 자율성을 침해하고 사학을 국․공립화한다는 종전에 사학법에 대하여 제기된 문제점은 여전히 해소하지 못하였다고 할 것입니다.
한편 재개정법에서는 위 조정위원회를 교육인적자원부장관 소속하에 법적 구속력이 없는 심의기관으로 설치하였는데, 이는 재개정법 제24조의2 제4항에서 “관할청은 조정위원회의 심의결과에 따라야 한다. 다만 심의결과에 이의가 있는 경우에는 조정위원회에 재심을 요청할 수 있고, 그 재심 결과를 수용하여야 한다.”고 하여 조정위원회의 심의 및 재심 결과에 법적 구속력을 부여한 조항과 부합하지 않는다고 할 것입니다.
③ 나아가 정부조직의 체계상으로도 대통령은 행정부 수반으로서 교육인적자원부장관을 임면하는 권한을 가지게 되는데, 최고 행정기관인 대통령이 위촉하는 위원들로 구성된 위원회가 그 하위의 행정기관인 교육인적자원부장관의 소속하에 있다는 것은 정부 구성체계의 원칙에 합치하지 않는다고 할 것입니다. 게다가 행정부 수반인 대통령에 대응하여 국회의장, 대법원장 등 입법,사법부가 관여하여 구성하는 위원회를 교육인적자원부장관의 소속하에 존치한다는 것은, “행정기관의 조직, 직무범위 등은 법률로 정한다”는 헌법 제96조의 행정기관법정주의에도 합치하지 않습니다.
또한 대통령,국회의장,대법원장 등 행정,입법,사법 기관이 위원회를 구성하는 것은 헌법에서 정하는 권력분립을 전제로 하여 조정위원회의 정치적 중립과 독립성을 실현하기 위한 것이므로, 이러한 기관을 교육인적자원부장관의 하위기관으로 두는 것은 헌법 제40조, 제66조 제4항, 제101조 제1항에서 정하는 헌법원리인 권력분립의 원리에 반하는 정부기관의 구성입니다. 또 행정,입법,사법기관이 합동하여 구성하는 기관은 원칙적으로 헌법 자체에 근거가 있어야 하는 것이고, 그렇지 않더라도 그 어느 기관에도 소속하지 아니하는 독립한 위원회 조직으로 하여야 하는 것이므로, 위 ‘조정위원회’을 규정한 것 자체가 헌법에 위반하는 것입니다.
④ 따라서 임시이사의 선임, 해임 그리고 그 정상화에 관한 사항을 심의하는 위 조정위원회를 설치하면서 이를 독립기관으로 두지 아니하고 국가기관인 교육인적자원부장관에 종속되어 그 영향력하에 있는 기관을 둔 것은, 사학을 관학으로 취급하는 관점에 기초한 것으로서 결국 사학의 자율권을 과잉으로 제한하는 규정입니다. 나아가 위 조정위원회를 심의기구로 두면서 그 심의결과에 법적 구속력을 부여한 것은 법리상 부합되지 않는 측면이 있고, 그 조직체계에 있어서도 권력분립의 정부 구성의 원리에 반하는 위헌적 기관이며, 이를 규정한 재개정사학법의 위 조정위원회에 관한 조항은 모두 위헌이라 아니할 수 없는 것입니다.
라. 학교법인과 학교 등의 관계설정에 있어 위헌성
(1) 임원의 겸직금지(재개정법 제23조 제1항)의 위헌성
① 이 사건 개정법에서는 “이사장은 당해 학교법인 및 다른 학교법인이 설치․경영하는 사립학교의 장이나 다른 학교법인의 이사장을 겸할 수 없다.”고 개정하였다가, 이 사건 재개정법에서는 “이사장은 당해 학교법인이 설치․경영하는 사립학교의 장을 겸할 수 없다. 다만 유치원만을 설치․경영하는 사립학교의 장을 겸할 수 있다.”고 다시 개정하였습니다.
② 이는 종전 개정법에서 이사장의 직업의 자유를 본질적으로 침해하는 위헌성을 일부 해소하고 일종의 ‘이해상충’을 피하고자 하는 것으로 보여지나, 이러한 규제는 여전히 이사장의 직업의 자유를 본질적으로 침해하는 것으로서, 그 위헌성이 있다고 할 것입니다.
(2) 대학평의원회(재개정법 제26조의2) 제도의 위헌성
① 개정법 제26조의2에서는 ‘대학교육기관에 교육에 관한 중요사항을 심의하게 하기 위하여’ 대학평의원회를 둔다고 규정하였습니다.
한편 재개정법에서는 대학평의원회는 ‘제1호 대학의 발전계획에 관한 사항, 제2호 학칙의 제정 또는 개정에 관한 사항, 제5호 추천위원회의 위원의 추천에 관한 사항, 제6호 그 밖에 교육에 관한 중요 사항으로서 정관으로 정하는 사항’은 심의하고, ‘제3호 대학헌장의 제정 또는 개정에 관한 사항, 제4호 대학교육과정의 운영에 관한 사항’은 자문하는 것으로 규정하고 있습니다.
② 헌법재판소는 사립학교 운영위원회가 “학교법인의 재산권을 침해한다”는 헌법소원에 대하여 그것이 자문기구에 그친다면 학교법인의 재산권을 침해하는 것이 아니라고 판시하였던 바가 있습니다(헌법재판소 2001. 11. 29. 2000헌마278). 따라서 위 개정법 조항에 따라 대학평의원회가 사실상 기속력을 갖는 심의기구로서 학교운영의 중요사항을 심의하게 된다면, 이는 학교법인 및 교장․총학장의 권한을 대내외적으로 법적 책임을 지지 않는 교사(수)․학생․교직원 등 구성원에게 이양시켜 학교경영을 하도록 강제하는 것이고, 사학의 자유에 기초하는 사학의 건학이념이 무력화되고, 학교법인을 재단 설립시의 건학목적에 따라 운영하도록 하는 사학법인의 기본권이 부인되는 결과를 초래합니다.
게다가 위 조항에서 ‘교육에 관한 중요사항’이라는 개념이 모호하여 대학평의원회의 심의나 자문사항으로서 학교법인의 학교경영에 관한 거의 모든 사항을 학교교육에 관한 사항으로 볼 경우에는 사실상 학교법인의 학교경영권의 설 자리를 송두리째 앗아가는 과잉의 입법입니다. 그리고 ‘심의’라는 용어가 법적 구속력이 없다고 하더라도 사학법인의 사학 경영에 사단 내지 단체로서의 성격이 강한 대학평의원회의 심의를 받으라고 법률로 강제하여 정하는 것은 그만큼 사학의 자율성을 제한하여 사학의 본질에 대한 중대한 침해를 가져오는 것이었습니다.
③ 그리고 재개정법에서 사학의 자율권, 특히 대학의 자율권이라는 측면에서 대학평의원회의 심의사항이 아니라 자문사항으로 규정하여야 하는 것은, 본래 사학법인의 자율적 학교경영의 본질적 사항인 위 조항 ‘제1호 대학의 발전계획에 관한 사항, 제5호 추천위원회의 위원의 추천에 관한 사항’ 등으로서, 이를 대학평의원회의 심의사항으로 정한 것은 사학의 자율권을 본질적으로 침해하는 것입니다.
나아가 대학평의원회의 심의사항으로 위 조항 ‘제6호 그 밖에 교육에 관한 중요 사항으로서 정관으로 정하는 사항’으로서 교육에 관한 사항 모두를 포괄할 수 있는 내용으로 정한 것은, 독자적으로 학교경영을 구상하여 실현하는 사학 운영의 자유권을 헌법상 권리로서 지니는 사학법인의 존재 자체를 크게 위협하는 것입니다.
④ 사립대학은 국․공립대학보다 폭넓은 자율을 보장받는 것이 자유민주주의 국가의 확고한 법원리입니다. 국․공립대학은 과거에 대학평의원회가 존치하였다가 대학의 자율성 침해가 문제가 되어 1997년 고등교육법 시행에 따라 폐지된 상태입니다. 그런데도 이 사건 사학법은 국․공립대학에 제도화되지 않은 대학평의원회를 설치하도록 의무화하고 있을 뿐만 아니라, 과거 국․공립대학과는 달리 교원(수) 이외에도 직원, 학생 중에서 각각 구성단위를 대표하는 자로 구성하도록 강제하고 있습니다. 현재 사립대학 총장들은 학생대표가 포함된 대학평의원회 제도를 개방이사제도 보다도 더욱 심한 독소조항으로 인식하고 이 제도의 개폐를 강력하게 요구하고 있는 상황입니다. 학생의 대표가 학칙 제․개정 등 대학의 중요의사결정에 직접 참여하는 일은 학생신분에도 맞지 않고 비교육적이기 때문입니다.
또한 규모가 큰 대학의 경우에는 교원․직원 및 학생 중에서 각각의 구성단위를 대표할 수 있는 자의 선정에 어려움이 있어 대학평의원회 구성에 차질을 빚고 있는 실정입니다. 특히 사립대학의 경우에는 대학 내부기구의 구체적인 구성방법까지 행정입법으로 획일화하는 것은 헌법 제31조 제4항에서 정하는 대학의 자율성을 침해하는 것이 명백합니다. 또 현실적으로 교수․직원 및 학생 등 교육공동체 집단간의 새로운 갈등관계를 발생시켜 학교가 구성원들 간의 이념․권한투쟁의 장으로 변하게 되며, 그 결과로서 사학의 기본권을 침해함은 물론이고, 학생들도 그 피해를 입게 됩니다. 이는 헌법 제31조 제1항의 교육기본권으로부터 파생되는 학생의 교육을 받을 권리 즉 학생의 학습권을 침해하는 것입니다.
(3) 교원인사위원회(개정법 제53조의3 제1항) 제도의 위헌성
① 이 사건 개정법 이전에는 사립의 각급학교(초등학교․고등기술학교․공민학교․고등공민학교․유치원과 이들에 준하는 각종학교를 제외)의 교원(학교의 장을 제외)의 인사의 관한 중요사항을 심의하기 위하여 당해학교에 교원인사위원회를 두도록 했던 것을, 이 사건 개정법에서는 종전의 ‘인사에 관한 중요사항’을 ‘교원의 임면 등 인사에 관한 중요사항’으로 개정하였습니다.
② 이 사건 개정법 이전에는 각급학교의 교원인사위원회에서는 교원인사에 관한 기본원칙만을 심의하는데 그쳤으나, 개정법에서는 ‘교원의 임면’이라는 용어가 삽입됨으로써 교사의 신규채용, 교사의 면직․퇴직, 교감의 승진 및 면․퇴직 등 교원의 임면에 관한 제반 사항을 교사들로 구성된 교원인사위원회가 심의하도록 규정하였습니다. 이러한 결과로 사실상 학교법인의 인사권이 교원들에게 넘겨져 학교법인은 교원인사위원회가 심의결정한 사항을 통과만 시키는 무력한 기구로 전락되었습니다.
만약 교원인사위원회에서 심의, 결정한 사항을 법인이사회에서 거부하거나 번복하게 되면, 교사들에 의한 학내분규로 이어지고, 이 분규는 임시이사파송의 빌미가 되기 때문에, 학교법인은 어쩔 수 없이 교원인사위원회의 결정사항은 그대로 따를 수밖에 없는 것이 현재 사학의 실정입니다.
③ 따라서 이와 같이 교사의 신규채용, 교감승진 등의 심의를 학교법인과 피고용자 관계에 있는 교원들이 관장하도록 법으로 강제한 사립학교법 제53조의3의 규정은 헌법 제23조의 학교법인의 재산권, 헌법 제10조의 학교법인의 일반적 행동자유권, 헌법 제15조의 직업의 자유, 헌법 제31조의 교육의 자주성, 헌법 제37조의 과잉금지원칙을 위반한 것입니다.
④ 또한 국가 또는 지방자치단체가 설립․경영하는 학교인 국․공립의 각급학교에 설치된 교원인사위원회는 심의기구가 아닌 자문기구이고, 그 명칭도 교원인사자문위원회입니다. 국․공립기관보다는 사적기관에게 자율성을 폭넓게 인정해주는 것이 세계각국의 공통된 입법례인데, 이와는 정반대로 국․공립학교보다는 오히려 사립학교에 대하여 내부조직인 교원인사위원회의 기능을 심의기구로 하도록 하고 교원임면권을 내부구성원이 행사토록 간섭과 규제를 강화한 것입니다. 따라서 사립학교 내 교원인사위원회 제도는 국․공립학교에 비교해 보더라도 그 형평성을 크게 잃은 것으로서 헌법 제11조의 평등권을 위반한 것입니다.
(4) 학교법인 이사장 및 학교 장 등의 기본권 침해
① 학교의 장의 임면에 관한 재개정법 제53조 제3항에서는 각 급 학교의 장의 임기와 관련하여 고등교육기관과 초․중등교육기관을 구분하여 초․중등교육기관의 장은 ‘1회에 한하여 중임할 수 있다’고 하여 고등교육기관의 장과의 관계에서 합리적 이유 없는 차별을 하고 있습니다. 이는 초․중등교육기관의 장의 평등권을 침해하는 것일 뿐만 아니라, 사학의 자율권 및 이들의 직업의 자유 등을 침해하는 것입니다.
② 학교의 장에 대한 해임요구에 관한 개정법 제54의2 제1항에서는 ‘각급학교의 장이 각호의 1에 해당할 때에는 관할청은 임면권자에게 당해 학교의 장의 해임을 요구할 수 있다.’고 규정하면서, 후단에서 ‘이 경우 해임을 요구받은 임명권자는 특별한 사유가 없는한 이에 따라야 한다.’고 규정하여 사학측에게 관할청의 해임요구에 대한 이행의무를 명문화하고 있습니다. 이는 사학을 국공립학교로 보고자 하는 위헌적 시각이 드러난 것으로서, 사학의 자율권을 침해하는 것입니다.
③ 학교의 장에 대한 임명의 제한에 관하여 재개정법 제54조의3은 제2항에서 임명의 제한에 있어 소정의 사유에 관한 ‘5년 경과’의 조건을 삭제하고, 제3항에서 이사장의 배우자, 직계존속 및 직계비속과 그 배우자 등 친인척의 당해 학교법인의 장의 임명을 배제하면서, ‘이사정수의 2/3, 관할청의 승인’의 경우에 예외로 규정하고 있습니다. 여기에 임명제한의 예외사유로서 ‘이사정수의 2/3’ 이외에 ‘관할청의 승인’을 요구하는 것은 사학의 자율권을 침해하는 것이자, 헌법 제13조 제3항의 친족의 행위로 인해 불이익한 처우를 받지 아니할 권리를 침해하는 것입니다.
(5) 교원의 면직사유에 관한 위헌성
① 개정법 제58조에서는 개정 이전 사립학교법에서 사립학교의 교원이 정치운동 또는 ‘노동운동’을 하였을 때에 면직시킬 수 있다고 규정한 것을 ‘노동운동’ 부분을 삭제하였습니다.
② 교원의 노동운동에 관하여는 「교원의 노동조합설립 및 운영등에 관한 법률」에서 교원은 단위학교내에서의 노동조합의 설립, 교섭․협의 등의 노동활동이 철저히 금지되어 있는데, 이는 학생의 수업권․학습권 나아가 교육권의 침해를 방지하기 위한 것입니다. 그간 교원노조활동을 보면 단위학교에서 불법시위, 학교장 또는 이사장을 상대로 한 교섭요구, 수업거부, 수업시간내 단체노동활동 등으로 학생의 수업권․학습권을 침해한 사례가 많았습니다.
또한 위 조항에서 면직사유로서 ‘정치운동’은 그대로 두고 있는데, 초․중고등학교 교원은 정치운동을 못하게 되어 있으나 대학교원은 이를 허용되고 있으므로, '정치운동‘을 그대로 존속시킨 것은 대학교원에게는 맞지 않는 조문입니다.
③ 따라서 이 사건 개정법 조항에서 ’노동운동‘을 삭제한 것이나 ’정치운동‘을 존치한 것 모두 잘못이라고 보여집니다. 무엇보다도 이 조항에서 교원의 면직사유에서 ‘노동운동’을 삭제한 것은 미성숙한 나이로서 감수성이 예민한 학생 교육에 큰 악영향을 미치게 되어 헌법 제31조의 제1항에 따른 국민교육권으로서, 학생의 수업권․학습권과 학부모의 자녀교육권을 침해할 수 있는 것으로서 헌법에 위반됩니다.
4. 이 사건 사학법의 헌법 제37조 제2항의 과잉금지원칙 위배
가. 국민의 기본권을 제한하는 법률을 제정하려면 그 법률의 제정목적이 정당하여야 하고(목적의 정당성), 그 목적이 정당하다 하더라도 그 목적을 위하여 달성된 수단이 적절하여야 하며(방법의 적절성), 더 나아가 그 법률의 제정으로 인하여 달성하려는 공익과 그로 인하여 침해되는 사익이 균형을 이루어야 하고(법익의 균형성), 기본권 제한의 법률로 인하여 침해되는 피해가 최소에 그쳐야 하며(피해의 최소성), 이 중 어느 하나의 요건에라도 저촉되면 위헌이라는 이른바 과잉금지의 원칙이 헌법재판소의 확립된 판례이자, 헌법 제37조 제2항의 정신입니다.
나. 어떠한 비리가 있는 사학은 현행법으로도 얼마든지 엄벌에 처할 수 있고 또한 현행 사립학교법상 비리사건에 대한 감독청의 권한으로 충분히 시정할 수 있습니다. 그런데도 건전하게 운영되는 대다수 학교법인까지도 잠재적 비리사학으로 상정하여 학교 운영권 등 자율성을 박탈하고자 하는 것은 그 목적의 정당성에 위배되는 것이고, 개방이사 제도가 실시되는 경우에 특정 이데올로기나 특정 정파 또는 단체에 의한 사학의 장악을 용이하게 하는 것은 다양성을 기초로 하는 헌법의 기본가치를 하는 등 기본권제한의 입법에 있어서 요구되는 방법의 적절성 원칙에 반한다 할 것입니다.
다. 또한 이 사건 사학법은 사학비리의 척결을 통한 사학의 투명성이나 자율성의 이름으로 얻어지는 실질적인 공익상의 가치는 미미한 반면, 사학의 투명성과는 무관한 학교법인의 의사결정구조에 대한 국가적 개입 내지 민중적 개입을 확대 강화함으로써 그로 인하여 학교법인의 자율권에 대한 법익 침해가 치유하기 어려울 정도로 훼손될 수 있는 것이므로 법익의 균형성이 결여되고, 학교법인의 이사선임권을 제한하고 학교법인의 본질적 변화를 가져오는 등 학교법인의 이사제도의 본질을 침해하고 학교법인의 자주성․전문성․정치적 중립성의 본질을 침해함으로써 피해의 최소성에도 반하는 것입니다.
5. 이 사건 사학법의 자유민주주의원리 및 시장경제질서의 위배
가. 우리 헌법은 자유민주적 기본질서 즉 자유민주주의를 국가의 기본 이념으로 채택하고 있고(헌법전문, 제1조, 제4조, 제8조 제4항 등), 이러한 민주적 기본질서는 헌법질서를 전제로 하는 법치주의적 질서인 점에서 헌법의 기본원리이자 국가목표로서 기능하고 있습니다. 이 사건 사학법 조항은, 개방이사와 같이 설립자의 의사와는 전혀 무관한 제3자가 이사회로 들어와 학교법인 및 학교를 운영할 수 있는 길을 주도적으로 정하고 심지어 학교를 장악하는 수단으로 악용될 수 있으므로, 법이 추구하는 자연적 정의의 원칙에 어긋나는 것으로서 자유민주주의 헌법원리에 반한다고 할 것입니다.
나. 헌법 제119조 제1항은 "대한민국의 경제질서는 개인과 기업의 경제상의 자유와 창의를 존중함을 기본으로 한다"라고 규정하여, 자본주의에 입각한 자유시장 경제질서가 대한민국 경제질서의 기본임을 선언하고 있습니다. 사립학교를 설립하여 운영하는 행위는 기본적으로 사적 자치와 사유재산권의 보장이 전제가 된 자본주의적 시장경제 체제의 산물입니다. 이 사건 사학법 규정은 교육의 다양성과 자주성 및 건학이념 등을 억제할 뿐만 아니라, 아무런 보상이 없이 재산권을 수용 또는 제한하는 것으로서 사유재산 제도를 부인한다고 볼 여지도 있으므로, 개인과 기업(학교법인)의 경제상의 자유와 창의를 최대한으로 존중한다는 헌법 제119조 제1항의 자유시장 경제질서에 위배된다 할 것입니다.
6. 이 사건 헌법소원의 적법성
가. 법률에 의하여 자신의 기본권을 직접 그리고 현실적으로 침해받은 자는 다른 법률에 의한 구제절차를 거치지 아니하고 직접 헌법소원을 청구할 수 있습니다. 이 사건에서 학교법인 및 이사장 내지 설립자인 청구인들은 이른바 개방형 이사제를 규정한 이 사건 사학법 조항의 시행과 더불어 앞서 본 바와 같은 기본권을 직접 그리고 현실적으로 침해받게 됩니다.
이밖에 임시이사가 파견된 학교법인의 설립자 또는 전 이사장인 청구인들과 학교의 장 및 학생, 학부모인 청구인들의 앞서 본 기본권도 이 사건 사학법 조항의 시행으로 직접 침해받게 됨은 물론이고, 이 사건 개정법이 시행된 이후 학원의 이사장 및 교장으로 취임한 청구인들은 그 취임 당시부터 이 사건 사학법 조항의 시행에 따른 기본권을 직접 침해받게 되었습니다.
나. 이 사건 사학법 중 개정법은 2005. 12. 12. 개정되어 2006. 7. 1.부터 시행되었고, 이 사건 재개정법은 2007. 7. 27. 개정되어 그 날로부터 시행되었습니다. 따라서 법률의 공포,시행된 날로부터 90일 이내이거나, 또는 그 법률의 시행 이후 이사장 및 교장 등으로 취임하거나 외국에서 유학하다가 학교에 편입함으로써 비로소 기본권이 침해된 때로부터 90일 이내에 각 심판청구된 이 사건 헌법소원은 적법한 청구기간 내에 제기되었습니다.
7. 결 론
우리나라 사립학교는 중등교육의 절반 가까이, 전문대 및 대학교육의 대부분을 차지하면서도, 종래 사학의 공공성이 지나치게 강조된 결과 사학의 자유로서 중요한 내용인 학생선발권이나 등록금책정권 등을 자율적으로 가지지 못하였을 뿐만 아니라, 국가가 재정적 지원을 수단으로 하여 사립학교를 통제하는 등 국가로부터 심각한 제한을 받아왔습니다.
그럼에도 극소수 사학의 비리를 빌미로 개방이사제 도입, 임시이사제도의 강화 및 대학평의원회의 심의기구화 등 사학의 공공성이나 투명성만을 반영하는 것을 주된 내용으로 하는 이 사건 사학법 조항은, 헌법 제10조의 행복추구권 및 일반적 행동의 자유, 제11조 제1항의 평등권, 제13조 제3항의 친족의 행위로 인한 불이익한 처우를 받지 아니할 권리, 제15조의 직업선택의 자유, 제23조 제1항의 재산권, 제31조 제1항의 교육을 받을 권리(교육기본권), 같은 조 제4항의 교육의 자주성, 전문성, 정치적 중립성 및 대학의 자율성을 각 침해할 뿐만 아니라, 헌법전문, 헌법 제1조 제1항, 헌법 제4조, 헌법 제8조 제4항 등의 자유민주주의원리, 헌법 제119조 제1항의 자유시장경제 원리를 중대하게 침해하는 위헌적 법률이므로, 이에 대하여 헌법에 위반된다는 결정을 내려 주시기 바랍니다.
첨 부 서 류
1. 법인설립허가증 및 등기부등본
2. 재직증명서
3. 호적등본
4. 주민등록등본
5. 재학증명서
6. 소송위임장
2007. 10.
청구인들 대리인
1. 법무법인 서울
담당변호사 이 석 연
담당변호사 이 두 아
2. 법무법인 바른
담당변호사 강 훈
담당변호사 이 헌
귀중
